Después de casi tres años de tramitación, fue publicada finalmente la Ley 21.595 sobre Delitos Económicos que se ha vuelto tema obligado en directorios y gerencias, en buena medida porque se ha formado un coro de muchos que se dicen expertos y que están asustando a todo el que se les ponga por delante. A diferencia de la famosa columna, aquí es cierto que puede venir el Cuco, pero las penas de cárcel no caen del cielo. Les invito a tomar algo de perspectiva y distinguir los riesgos reales del marketing de quienes buscan clientes. Veamos algunos puntos.
Uno de los principales objetivos de los autores de la nueva Ley, sino el central, fue que los líderes empresariales que participaran en la comisión de delitos económicos recibieran penas privativas de libertad, cárcel idealmente. Esto, porque existe la percepción en la sociedad que el sistema de justicia penal permite que los dirigentes empresariales, directores y gerentes, gocen de impunidad y no paguen por sus delitos como el resto de los chilenos. Eso no un hecho, es una percepción en la sociedad alimentada por casos concretos, en que ese fue el resultado final.
La razón de la aparente impunidad es en buena parte fruto del sistema de determinación de las penas que establece el Código Penal, donde concurren eximentes, atenuantes y agravantes. Con las atenuantes de irreprochable conducta anterior y de haber reparado con celo el mal causado, y sin agravantes, prácticamente todos tenemos una carta de Monopoly que dice “sale de la cárcel” cuando se nos condena por primera vez por un delito. No es necesario ser rico o poderoso para usarla, aunque sí ayuda tener el mejor abogado defensor que el dinero puede costear.
¿Cómo lograron los autores de la Ley 21.595 que directores y gerentes ahora respondan con privación de libertad, ojalá cárcel, por los delitos económicos que cometan? Cambiando las reglas de determinación de la pena. No había otra forma. Si a usted o a mí nos hubiesen encargado lograr ese resultado tendríamos que haber hecho lo mismo. Dejaron fuera las atenuantes ya mencionadas y crearon una agravante nueva para quienes sean líderes empresariales. Y si la empresa es grande, la agravante es calificada, es decir, tiene más fuerza. A eso sumaron que todas las sanciones previstas implican privación de libertad, sin posibilidad de cumplir la condena en libertad vigilada.
¿Es justo o injusto este cambio? ¿Constituye una discriminación y desigualdad ante la Ley? Ya lo sabremos cuando esto se litigue ante los tribunales. Por ahora hay que entender que esto es una realidad, que ya está vigente.
¿Quiere decir esto que todo aquel que tiene poder en una empresa arriesga ir a la cárcel por cualquier cosa que la empresa haga mal? No, cada cual responde por sus actos, por lo que hizo o dejó de hacer. Es cierto que algunos de los nuevos delitos son de compleja interpretación (un buen ejemplo es el nuevo artículo 134 bis de la Ley sobre Sociedades Anónimas sobre acuerdos abusivos), y van a requerir precaución, pero son sólo un puñado.
¿Hay que contratar al penalista ahora mismo para que nos defienda a futuro? ¿Hay que contratar ya a nuestra ex-certificadora (la Ley ya no reconoce valor a las certificaciones) para que nos diga si lo estamos haciendo bien como tercero independiente? Puede ser, pero no debiera ser el punto de partida. Lo principal es no apanicarse, ni sobre reaccionar; es ocuparse.
Es necesario hacer el trabajo de prevención, para que la organización se comporte correctamente y no se meta en problemas. Las penas de cárcel no caen del cielo como la persistente lluvia bajo la cual se escribe esta columna. Son resultado de una mala gestión de los riesgos de cumplimiento y del involucramiento personal de los directores y gerentes en las malas decisiones que les dieron origen.
Gestionar bien los riesgos es deber de esos líderes y es la labor específica de los responsables que la organización debe designar en su área de cumplimiento. Ellos son los que van a desarrollar el largo y demandante trabajo de generar un modelo de prevención eficaz y eficiente, que más tarde revisarán los terceros independientes y que evitará tener que recurrir al penalista, o que el penalista mostrará en el juicio como prueba de que la empresa hizo todo lo que pudo por evitar hacer mal y meterse en problemas.
Prevenir es lo primero y lo más relevante. Haciendo eso bien, nadie debiera irse preso ni necesitará que lo defiendan, porque en su actuar diario habrá defendido, por sí mismo, a la organización y sus grupos de interés, como espera la sociedad.
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