Álvaro Jana: estrategia de las side letters del TPP11 “es un desincentivo a la inversión. Es un mal mensaje”

Eduardo Olivares C.
Álvaro Jana, abogado y ex jefe de la Direcon

Como jefe negociador de Chile desde la Direcon, Álvaro Jana encabezó las primeras tratativas del Acuerdo Transpacífico cuando Estados Unidos ingresó a la mesa de conversaciones. Hoy tiene una mirada crítica de la estrategia de side letters que lleva adelante el Gobierno con José Miguel Ahumada a la cabeza.


Direcon. El abogado Álvaro Jana, socio de Jana Abogados, encabezó la Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (Direcon) de la Cancillería entre 2012-2014. La Direcon fue la entidad predecesora de la Subrei que hoy dirige José Miguel Ahumada.

  • Como jefe negociador, Jana participó en la articulación del diseño original del TPP, hoy convertido en TPP11 tras la salida de Estados Unidos del pacto en 2017. Observa críticamente la estrategia de side letters que ha llevado adelante el Gobierno, la cual busca que los otros signatarios del tratado excluyan a Chile del mecanismo de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y el Estado.

Entrevista. A continuación, la entrevista de Álvaro Jana con Ex-Ante.

-Ante los diputados, el subsecretario Ahumada mencionó que el TPP solo favorece un poco menos de 3.000 líneas arancelarias y en realidad solo representaba unos 1.200 productos que efectivamente tendrían una mejor ventaja comercial a partir de los TLC bilaterales ya vigentes. ¿No es cierto acaso que, desde el punto de vista comercial, el TPP solo nos da beneficios “marginales”?

-Esto hay que verlo desde distintas dimensiones. El TPP tiene muchas. Cuando uno quiere concluir si hay beneficios de un TLC, en este caso multilateral de 11 países, que implica un potencial consumidor de un tamaño equivalente a la Unión Europea, con 512 millones de personas, hay que verlo en 360 grados. Uno de esos beneficios son las mejoras en acceso a mercado para los bienes, que es un beneficio tradicional: la eliminación de aranceles, o la rebaja de esos aranceles, o el establecimiento de cuotas para la importación del producto libre de aranceles. Es cierto que Chile ya tiene muy buenas condiciones de acceso mercado bilateralmente con todos los países del TPP, pero no es menos cierto que con el TPP se producen mejoras bien sustantivas. Por lo tanto, no me parece que sean mejoras marginales.

-¿Hablas del caso de Japón, por ejemplo? Ahí sí tenemos mejoras claras.

-Sí. Según sector, en general hay mejoras en siete productos del sector minero, 85 forestales, 452 en pesca y acuicultura, casi 1.050 agropecuario y vinos, casi 1.500 en manufacturas. Y tenemos países con los cuales desde hace muchos años en nuestro TLC tenemos incluso exclusiones, o sea que no tenemos beneficios arancelarios, y nuestros productos por lo tanto pagan lo que se llama el arancel general. Destacaría Canadá y Japón. El caso de Canadá es bien notable: la carne de ave, que es un producto importante en las exportaciones chilenas, está excluido de la preferencia bilateral con Canadá, a pesar de que es un TLC bien antiguo (1997); el arancel general es un 249% del valor.

-¿Pero tener toda esta discusión es correcto darla para un conjunto limitado de productos?

-No, no está bien. Estamos circunscribiendo la discusión de si el TPP es algo bueno o no para Chile en nuestro crecimiento económico y para nuestros empresarios a partir de mejoras arancelarias, pero no es la discusión más relevante.

-¿Cuál es la más relevante?

-Lo más relevante es verlo en términos integrales. Primer beneficio: formar parte de un bloque de 11 países de una zona de libre comercio en el área con mayor potencial y dinamismo económico actualmente y en el futuro.

Segundo beneficio: el establecimiento entre estos 11 países de un conjunto de reglas y disciplinas homogéneas y uniformes en distintas áreas que tienen que ver con acceso a mercado y disciplinas que impactan en el comercio, como medioambientales, laborales; cómo generas tus normas vinculadas al desarrollo, a normas anticorrupción. Son disciplinas bien modernas relacionadas incluso con la pequeña y mediana empresa. Y son las mismas reglas, con el mismo sentido y alcance: te genera mucho mayor predictibilidad y seguridad al intercambio comercial de bienes y servicios. Por ejemplo, si hay un producto que exportan Chile y otros cuatro países a Canadá, y resulta que hay un problema por una medida fitosanitaria en Canadá, ¿cómo va a ser mejor que cada país lo resuelva bilateralmente a que lo resolvamos en un comité TPP con todos los países afectados, donde podamos establecer qué problema está pasando con ese acceso a mercados? Probablemente la solución va a llegar más fácil y rápido.

-¿Otros beneficios?

-Servicios. Importantísimo. Otro: las compras públicas, importantísimo. El TPP viene con algunas disciplinas en compras públicas que mejoran lo que tenemos bilateralmente; entre otras cosas, en el futuro los compromisos de acceso a las compras públicas no se aplicarán solo al nivel central en los países que son federales, sino que se baja esto a nivel subcentral también.

Otro beneficio: el ingreso temporal de las personas de negocios. El TPP mejora el derecho a que los demás países te den visas o autorizaciones para permanecer por mayor número de días para poder ejercer comercio o prestar servicio.

-Probablemente el tema más controvertido, como por lo menos lo ha presentado el Gobierno, es el capítulo 9, sección B, sobre mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado. ¿Hay una mejora respecto del conjunto de otros tratados de libre comercio o acuerdos bilaterales de inversión que tiene Chile, o es lo mismo que tiene Chile?

-Hasta el día de hoy me cuesta entender un poco el sentido de la discusión, de por qué se ha hecho del capítulo de inversiones y del mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado un tema.

-¿Por qué?

-Porque ya es una política de Estado generar un conjunto de reglas que tienen que ver con la promoción y la protección de la inversión extranjera directa en Chile. Entre esas reglas está que Chile siempre ha estado dispuesto a someterse, en los acuerdos de promoción de inversiones y en otros acuerdos de libre comercio bilaterales u otros plurilaterales, a mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado. Esos mecanismos le garantizan al inversionista que, bajo ciertas condiciones que tendrá que probar, su inversión estará protegida. Y un tribunal internacional o un tribunal arbitral que se elija tiene que resolver eso.

Segundo, el TPP no genera innovación en esta materia. Ya lo tenemos.

Lo tercero es porque las dos disciplinas del TPP que generaron un poquito más de controversia, a propósito de lo que había propuesto Estados Unidos en su momento y que se retiró, están suspendidas. Tiene que ver con el poder un inversionista de llevar a un Estado a un arbitraje internacional con medidas que dicen relación con las llamadas autorizaciones de inversión o acuerdos de inversión. En el caso de las autorizaciones de inversión, Chile no tiene ese mecanismo. Son mecanismos de screening que tienen países como Nueva Zelandia y México para preevaluar una inversión en el sentido de si va a afectar o no la seguridad nacional o alguna zona que sea crítica del punto de vista de abastecimiento. En el caso de los acuerdos de inversiones, tienen que ver con por ejemplo los contratos que se celebran con el Estado o con el servicio al cual se le presta la inversión; eso sí lo tenemos en el caso de Estados Unidos. Entonces esa discusión no la entiendo.

-¿Qué le parece el caso de Nueva Zelandia?

-Tampoco entiendo por qué queremos excluirnos del mecanismo y damos como ejemplo Nueva Zelandia. No es cierto que Nueva Zelandia haya excluido el mecanismo bilateralmente con todos los países TPP. Solo lo hizo con 5 países, y tiene sentido que lo haya hecho. Me parece que es una discusión claramente política. No me gusta la señal que se da desde el punto de vista de la tradición chilena en materia de atracción de inversiones.

Cuando Chile ha sido llevado a un tribunal internacional por algún inversionista, normalmente nos ha ido bien. Pero no nos olvidemos que aquí también tiene que ver con cómo tú como país te comportas frente a un inversionista. Chile siempre ha sido un país que ha respetado las reglas de protección y promoción de inversiones que se ha comprometido a tener.

-¿Por qué la Unión Europea promueve un formato distinto, con una corte de inversiones de carácter permanente? Eso es lo que este gobierno ha empujado y no es lo que establece al menos el TPP11.

-La Unión Europea promueve que haya una especie de corte o tribunal permanente, ordinario o no, que se dedica a resolver controversias. Eso también tiene sus beneficios. Tiene su beneficio uniformar criterios, generar un mismo set de reglas y con árbitros que sean permanentes. No estoy diciendo que eso no tenga sentido. Lo que estoy diciendo es que independientemente de las mejoras que pueda tener el sistema de solución de controversias inversionista-Estado, que tiene que ver con el Ciadi o con las reglas de la Uncitral (Cnudmi), o con arbitrajes que puedan establecer los países, en general también es un mecanismo que ha funcionado relativamente bien. Forma parte de una política de Estado y además ya lo tenemos incorporado como regla a nivel bilateral. Entonces, lo que no puede ocurrir es que la señal sea que yo como país no estoy dispuesto a que frente a una determinada situación un inversionista no pueda gatillar un mecanismo para resolver la controversia, si considera que yo implementé o usé una medida que le afectó la inversión y que viola una regla que me comprometí a cumplir.

-Si las side letters se llevan adelante, lo único que nos queda son los acuerdos bilaterales de inversión o los capítulos de inversión de los TLC que Chile ya tiene. Y casi todos nos vuelven a mandar al Ciadi o tribunales ad hoc de arbitraje. No hay innovación, como decías tú. ¿Por qué, entonces, la señal sería que no quisiéramos que el Estado responda por eventuales incumplimientos ante los inversionistas extranjeros, si no hay cambios en eso?

-Por eso digo que desde un punto de vista no me hace sentido la discusión. Desde el punto de vista de la eficacia o de lo que queremos lograr en términos concretos me parece que vamos a terminar relativamente en el mismo lugar, aun cuando tengamos las side letters. Desde el punto de vista de los mensajes que da, que todavía esté en discusión si este gobierno quiere o no un TPP, de que el TPP no genera beneficios, de que llevamos cuatro años con esto, y ahora que queramos postergar la entrada en vigencia hasta que no tengamos las side letters, es un mensaje directo: ‘Acá queremos hacer ciertas revisiones, que son profundas, que dicen relación con un mecanismo que al final del día es una garantía para la inversión extranjera directa’. Eso es un desincentivo a la inversión. Es un mal mensaje.

-¿Pero no se puede leer también que la señal es buscar un camino al estilo de la Unión Europea? Que no es que queramos conflictos con inversionistas extranjeros, sino que lo que queremos es resolver mediante una corte al estilo Unión Europea.

-Yo por lo menos no lo he escuchado públicamente.

-El subsecretario Ahumada lo presentó así ante senadores y diputados. Lo vinculó con el Plebiscito y dijo que la propuesta de nueva Constitución decía, en su artículo 289 inciso 12, que se iban a promover acuerdos de inversión que tuviesen tribunales imparciales, independientes y permanentes. ¿No es eso un camino que se podría transformar en el futuro en la política de Estado?

-Tendríamos que estudiarlo y evaluarlo. Y si al final del día se hace una discusión interna relevante entre todos los sectores involucrados, públicos y privados, y se llegase a la conclusión de que ese camino podría ser más razonable que el sistema que existe hoy –asumamos ese supuesto–, tendremos que tomar las medidas para implementar eso. Y ojalá, porque hoy día no es así, podamos instalar eso con la mayoría nuestros socios comerciales que se establezca un mecanismo de esa naturaleza. Pero eso es algo de largo aliento.

-Pero el Acuerdo de Modernización con la Unión Europea esto ya lo trae…

-Estoy hablando como política de Estado, en general. No estoy hablando a propósito del acuerdo de modernización. Estoy hablando de que uno deba, como tradición, decir ‘mire, Chile ahora en esta materia tiene una posición uniforme, y esta es esta es la política que adoptará’. Eso es lo que digo que sea de largo aliento.

Lo que tenemos ahora es una realidad muy distinta, y no ha no perniciosa ni negativa para Chile. No lo ha sido. Entonces, a mí me parece muy bien el sentarse, a propósito de la política comercial, a repensar o ver algunos matices o reevaluar ciertos temas que han estado tradicionalmente incorporados a las reglas que nos damos para ciertas materias, en este caso el mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado. No sé si está bien la forma en que todo se ha generado ni los mensajes que estamos dando a propósito del TPP, pero está bien, hagamos el ejercicio. Con lo que hay que tener cuidado es con las refundaciones: tú refundas lo que no funciona; lo que funciona normalmente bien, no sé si tiene necesidad de refundarse.

-¿Empresarios e inversionistas con quienes hablas sienten perplejidad en torno a esta discusión?

-Hay frustración y perplejidad. He estado en contacto con empresarios nacionales y extranjeros, con algunas autoridades también que conocí cuando pude liderar la Dirección Económica [Direcon], y han querido entender qué está pasando en Chile. Les cuento de la crisis, que llegó un movimiento nuevo, más revolucionario, etcétera. Pero igual siguen sin entender, porque dicen que lo que ellos ven es una discusión que tiene mucho de política y que técnicamente se sostiene poco. Entienden que pudo haber sido parte de un proceso interno en el cual se metió un tema vinculado al TPP sin entenderse mucho por qué, y se empezó a hablar de que nuestros tratados de libre comercio son extractivistas, son de carácter neoliberal… hay perplejidad porque no se entiende adónde quiere terminar Chile con esta discusión.

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