La campaña de side letters en torno al TPP11 busca que Chile quede excluido del capítulo de inversiones del acuerdo. Hasta ahora, sin embargo, en el Ciadi existe una tendencia favorable a los intereses de Chile.
Victorias. De las cuatro solicitudes de arbitraje de inversionistas extranjeros contra el Estado de Chile que se han tramitado en tribunales arbitrales internacionales, en tres ha ganado Chile.
- El registro corresponde a los laudos resueltos en el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi). Esa entidad funciona al alero del Banco Mundial. Constituida en 1966, resuelve la mayoría de las controversias en el mundo entre inversionistas y Estados. Los países que han firmado acuerdos bilaterales de inversión o tratados de libre comercio (TLC) suelen depositar en el Ciadi esa tarea. Funciona como un tribunal ad hoc; es decir, se constituye por cada caso que ingresa. Los árbitros provienen de una lista predeterminada, con variedad de nacionalidades.
- “En 52 años, hay un 47% de laudos con fallos total o parcial en favor de reclamaciones del inversionista, un 29% ha señalado no ha lugar la reclamación; un 22% ha señalado que el laudo se declina la jurisdicción, y 2% que la reclamación carece de mérito jurídico. Por lo tanto, el 53% de los casos se ha desestimado la petición del inversionista”, resumió el ex jefe de la Dirección de Relaciones Económicas Internacionales (Direcon) Osvaldo Rosales en un webinar de Foro para un Desarrollo Justo y Sostenible, este martes 27 de septiembre.
- El TPP11 (artículo 9.19, numeral 4) deja en manos de tribunales ad hoc como el Ciadi la resolución de eventuales conflictos entre inversionistas extranjeros y Estados. Para el Gobierno, en cambio, es preferible que Chile continúe -por ahora- con los mecanismos de solución de controversias que ya tiene en vez de aceptar esa disposición del TPP11. Esa es la lógica de la estrategia de las side letters.
Los casos. Hasta ahora Chile se ha enfrentado a seis solicitudes de arbitraje de inversionistas foráneos interpuestas ante el Ciadi, de las cuales dos aún están pendientes de fallo. A continuación, los casos.
- Clarín. la primera demanda contra Chile en el Ciadi se concretó en 1998. El chileno-español Víctor Pey y la Fundación Salvador Allende demandaron al Estado por los perjuicios derivados de la expropiación del diario Clarín durante la dictadura. En 2008 el Ciadi falló contra Chile y obligó al Estado a pagar US$ 16 millones, pero Chile solicitó la nulidad del juicio y lo consiguió en 2012. El proceso continuó y hubo sendas derrotas para los demandantes en 2016 y la definitiva en 2020.
- MTD. la firma malasia MTD Equity demandó al Estado de Chile en 2001 acusando que incumplió su obligación de otorgar permisos necesarios para un megaproyecto inmobiliario en Pirque, pese a que ya había sido aprobado por el entonces Comité de Inversiones Extranjeras. El fallo de 2007 obligó al pago de una indemnización a los inversionistas. Es la única derrota de Chile.
- Eduardo Vieira. En 2003 el inversionista español Eduardo Vieira demandó al Estado de Chile por supuestamente incumplir el acuerdo bilateral de inversiones con España firmado en 1991, pero vigente desde 1994. Acusaba medidas expropiatorias que contravenían las disposiciones de trato justo y equitativo del acuerdo bilateral. En 2007, el Ciadi rechazó la demanda porque la controversia objeto de esa demanda ocurrió antes de 1994.
- Hermanos Ríos. Los colombianos Carlos y Francisco Ríos Velilla, que controlaban las operadoras del Transantiago Alsacia y Express, demandaron en 2017 al Estado de Chile acudiendo al mecanismo de solución de disputas incluido en el Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Chile y Colombia. Exigían una indemnización por US$ 354 millones, debido a los perjuicios que -según ellos- provocaron los cambios de contratos de concesión. En 2021, el Ciadi falló a favor de Chile.
- ISA-Interchile. En abril de 2021 la eléctrica de capitales colombianos ISA alegó ante el Ciadi que Chile violó el capítulo de inversiones del TLC entre Chile y Colombia. El caso se originó en las multas aplicadas por el gobierno a la empresa, por retrasos en la construcción de líneas eléctricas. El laudo está pendiente de fallo.
- Aeropuerto. En agosto de 2021, el consorcio tras el Aeropuerto de Santiago (Nuevo Pudahuel) demandó al Estado de Chile por el perjuicio económico que, a su juicio, les provocaron las medidas gubernamentales en el manejo de la pandemia. Los demandantes son ADP International y Vinci, los cuales afirman que se violó el tratado bilateral de inversiones entre Chile y Francia. El laudo está pendiente de fallo.
Disputas. Entre las mayores críticas de quienes cuestionan el TPP11, como el académico José Gabriel Palma –mentor del subsecretario Ahumada-, es que el TPP11 restringiría la capacidad de los países para escoger con total libertad su política económica. En términos generales, el razonamiento de esa crítica es que la protección que brinda ese tipo de acuerdos a los inversionistas extranjeros inhibe a los gobiernos a avanzar en determinadas legislaciones.
- Esa misma crítica señala que los tribunales ad hoc no ofrecen una garantía suficiente que proteja el interés de la sociedad. “Bajo las reglas arbitrales para juicios entre inversionista y Estado en tribunales internacionales (art. 9.19), aquellas normativas altamente restrictivas para el Estado se fortalecen, y determinan que la realización de políticas soberanas de los Estados en materia de normas de inversión en el país se vuelvan una materia de jurisdicción internacional”, decía Ahumada en 2016 en una entrevista con la Biblioteca del Congreso Nacional.
TPP. El Acuerdo Transpacífico (CPTPP) dice en su artículo 9.6, numeral 4, lo siguiente: “Para mayor certeza, el simple hecho de que una Parte [Estado] adopte u omita adoptar una acción que pudiera ser incompatible con las expectativas del inversionista, no constituye una violación de este Artículo, incluso si como resultado de ello hay una pérdida o daño en la inversión cubierta”.
- Esa parte es clave. “En las versiones previas de estos TLC, con EEUU en particular, afectar las expectativas de los inversionistas podía ser objeto de un debate jurídico… en esta nueva versión, el hecho de que exista una pérdida que afecte las expectativas de los inversionistas, por ese solo hecho no justifica el diferendo”, dijo Osvaldo Rosales, jefe de la Direcon cuando se negociaron los acuerdos con Estados Unidos y la Unión Europea durante el gobierno de Ricardo Lagos.
- “El TPP11 genera para los países en desarrollo, y para Chile en particular, más flexibilidad que la que obtuvo con el TLC con Estados Unidos”, agregó el especialista.
Side letters. En medio de la discusión sobre el TPP11 -que ha evidenciado dos posturas contrapuestas entre las coaliciones que sostienen al Gobierno-, el Ejecutivo aceptó la propuesta del subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales (Subrei), José Miguel Ahumada, sobre las llamadas side letters.
- La iniciativa consiste en pedirles a los otros 10 signatarios del Acuerdo Transpacífico (CPTPP es su nombre oficial) que renuncien aplicar con Chile el capítulo 9 en lo referido a los tribunales ad hoc para los litigios inversionista-Estado. Es decir, Chile solicita que en todos esos casos no rija el TPP11, sino el acuerdo bilateral previo que existe con cada uno de los otros países. Curiosamente, en todos esos pactos bilaterales se determina que, en caso de una diferencia entre inversionista y el Estado, será un tribunal arbitral el que dirima la contienda.
- La pretensión de fondo del gobierno de Gabriel Boric es que todo el mecanismo se solución de controversia que ha dominado la estructura de los TLC y de los acuerdos bilaterales de inversión sea modificada por un formato distinto. Una tendencia es el camino del RCEP, que lideró China con economías del Sudeste Asiático, que al no tener un mecanismo establecido se guía primero por tribunales nacionales. La otra tendencia es aquella promovida por la Unión Europea: que exista un sistema permanente de solución de disputas, tanto de primera instancia como de apelaciones (de hecho, así lo estipula la modernización del Acuerdo de Asociación Chile-Unión Europea que Santiago ha dilatado).
- Osvaldo Rosales también es de la idea de avanzar hacia un sistema como el que promueve la Unión Europea. De hecho, recordó que ese bloque ha reemplazado el sistema Ciadi por las cortes de inversión con una serie de países. “La idea es que estos acuerdos bilaterales, que generan estas cortes bilaterales, vayan transitando hacia la corte multilateral. En mi impresión, Chile debería sumarse a estas iniciativas”, señaló.
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