El audio de la reunión entre dos abogados y su cliente, en que planean abiertamente plantean sobornar a funcionarios públicos para manipular la información que de ellos depende, ha circulado profusamente y ha tenido múltiples repercusiones. En estas líneas proponemos detenernos en un aspecto particular de esa conversación: la (equivocada) sensación de seguridad de los partícipes de que se mantendría secreta.
El secreto es parte de nuestra naturaleza humana y tiene muchas manifestaciones en que genera valor y es protegido por el estado de derecho. La comunicación privada en general está protegida y terceros no pueden legítimamente escucharnos ni grabarnos subrepticiamente, a menos que lo autoricen los jueces, como en el contexto de una investigación policial. En el caso del audio comentado, la grabación la hizo uno de sus partícipes, y aunque no avisó a sus pares se discute si podría ser admisible como prueba (lo más probable es que lo sea, al menos como indicio).
La comunicación entre un abogado y su representado es otra manifestación del secreto que es protegida, porque permite la confidencialidad necesaria para la asesoría del profesional. En otras jurisdicciones se reconocen claros límites a este secreto, entre los que se incluyen las comunicaciones en que abogado y representado planeen la comisión de un delito, como ocurre en el audio que motiva esta columna. En Francia se dio el caso al más alto nivel, cuando el expresidente Sarkozy fue grabado por los investigadores discutiendo con su abogado la manera de corromper a Ministros de la Corte a cambio de favores, y la Corte de Casación admitió la grabación como evidencia.
En Chile no hay un mayor desarrollo legal o jurisprudencial de los límites al secreto profesional del abogado, y la hipótesis anterior no está prevista. Con todo, en ciertos ámbitos como el de libre competencia, se ha discutido si los abogados que trabajan en una empresa (in house) están o no amparados por éste. Por esa razón, muchas empresas prefieren encomendar sus investigaciones internas delicadas a abogados externos, de forma que la autoridad no pueda requerirles entregar la carpeta investigativa.
Pero en el ámbito corporativo existen, además, otras amenazas al secreto, particularmente cuando éste busca lograr la impunidad de un delito. Instituciones como la delación compensada en libre competencia, invitan a uno de los miembros de un cartel o acuerdo anticompetitivo a confesar su rol y denunciar a sus cómplices a cambio de impunidad o trato favorable. Los cambios de propiedad de las empresas suelen ser instancias en que el comprador descubre éste tipo de conductas, mantenidas en secreto por los vendedores, y decide delatarlas para no tener que heredar responsabilidad por ellas.
También los fiscales de nuestro Ministerio Público y los Tribunales reconocen la cooperación eficaz de aquellas personas que, siendo parte del delito, deciden ayudar a la investigación. A ellas les reservan un trato más benevolente y una pena menor.
Por su parte, la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) está autorizada para ofrecer recompensas de hasta 25.000 UF, libres de impuestos, a los denunciantes anónimos que aporten antecedentes de delitos cometidos por terceros, en el ámbito de su competencia. En EE.UU., las cifras son todavía más tentadoras: la agencia equivalente a la CMF (la SEC), entregó en mayo una recompensa de 247 millones de dólares.
En este contexto de múltiples amenazas al secreto en el ámbito corporativo, y más allá de consideraciones éticas que debieran ser obvias (pero suelen no serlo), tal vez lo más razonable y seguro es asumir que tarde o temprano todo se va a saber. Irónicamente, en el preciso momento en que estaba siendo grabado, uno de los abogados del audio se jactaba de su experiencia y habilidad para mantener el secreto. Para hablar realmente en confianza, más vale preguntarnos primero por cuáles serían las consecuencias de que lo conversado se haga público.
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