El interlocking. Por Héctor Lehuedé

En Estados Unidos, la Sección 8 de la Clayton Act, de 1914, prohíbe que una persona sirva como director en dos o más empresas que son competidores entre sí, sin que sea necesario demostrar algún efecto anticompetitivo concreto para incurrir en la infracción.

El actuar del directorio de una empresa suele ser mucho menos visible que el de su gerente general. Imagino que la mayoría de los lectores sabrán que Elon Musk es el gerente general de Tesla y que Tim Cook lo es de Apple, pero que solamente unos pocos estarán al tanto que Robyn Denholm preside el directorio de Tesla y que Arthur D. Levinson lo hace en Apple. Esto es del todo natural, ya que la gestión de los directores no suele acaparar las cámaras (y cuando lo hace, suele ser por problemas), pero realizan un trabajo crucial y silencioso que fija el marco de funcionamiento de la empresa del que depende la acción del gerente. En Chile esto es algo diferente, pues el Presidente del directorio suele ser el controlador (dueño) y puede tener más visibilidad que el gerente, pero en esto somos más bien una excepción en el contexto mundial.

Contar con los mejores directores posibles, personas preparadas, con habilidades y experiencias diversas y complementarias, es una prioridad para las empresas líderes. Ellas entienden que ese grupo de personas podrá hacer una diferencia cuando más se necesite, así como que el mercado (inversionistas, acreedores, reguladores) y los grupos de interés mirarán con ojo crítico su composición. Los directores más apetecidos suelen recibir ofertas de varias empresas en paralelo y, dado que la dedicación de un director no es a tiempo completo, es perfectamente posible hacer un buen trabajo en hasta 3 o 4 directorios al mismo tiempo. Habrá quien pueda ser un buena directora simultáneamente en más empresas, pero las mejores prácticas suelen sugerir no superar los cinco y divulgar esos compromisos paralelos.

Estudios han mostrado que esos directores que prestan servicios en varias empresas son factores de difusión de buenas prácticas de una empresa a otra. Cuando el directorio de una empresa implementa una política acertada, es habitual que los directores que forman parte de otros directorios promuevan su adopción en esas empresas. Los directores compartidos son así un valioso factor de promoción de un mejor gobierno corporativo. A la inversa, también se ha establecido que un director con una oposición firme a alguna buena práctica, por ejemplo uno que “no cree en el compliance”, o que piensa que “el cambio climático es un invento”, entorpecerá la adopción de esas prácticas en todas las empresas en que participe.

Más grave aún, si una misma persona forma parte del directorio de empresas que compiten, existe un importante riesgo contra la libre competencia. A través de esos directores compartidos, existe el riesgo de facilitar la colusión o contribuir a la coordinación en desmedro de la competencia, debido al potencial para el intercambio de información o la facilitación de comportamientos compartidos entre competidores. Las leyes antimonopolio de muchos países desarrollados regulan el caso de directores compartidos entre competidores, denominados “interlocking”, varios de ellos con una prohibición.

En Estados Unidos, por ejemplo, la Sección 8 de la Clayton Act, de 1914, prohíbe (con excepciones y umbrales de magnitud) que una persona sirva como director en dos o más empresas que son competidores entre sí, sin que sea necesario demostrar algún efecto anticompetitivo concreto para incurrir en la infracción. La fiscalización de esta prohibición en está dentro de las prioridades para 2022 del Departamento de Justicia (DOJ), y ha generado la reciente renuncia de directores en varias empresas por acción de la División de Antitrust del DOJ, que busca prevenir la colusión antes de que pueda ocurrir, mediante la imposición de una regla clara.

En Chile, la Ley 20.945, de 2016, incorporó al Decreto Ley 211 una prohibición similar, en que veta la participación simultánea de una persona en el directorio en dos o más competidores, siempre que el grupo empresarial al que pertenezca cada uno tenga ingresos anuales del giro sobre cien mil UF. En diciembre del año pasado la Fiscalía Nacional Económica (FNE) estrenó esta prohibición levantando cargos por interlocking en dos requerimientos muy similares contra Hernán Büchi, Juan José Hurtado, Banco de Chile, Consorcio, Falabella y Larraín Vial. En ellos argumenta que Büchi y Hurtado son directores en empresas que compiten entre sí, directamente o a través de sus filiales, en el ámbito financiero y de correduría, y los multa a ellos y a esas empresas por más de 13 millones y medio de dólares.

El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) deberá resolver estos casos y ponderar los argumentos de cada parte. Se anticipa que las defensas argumentarán que el texto de la ley restringe la prohibición al caso en que la competencia es entre las mismas empresas en que las personas son directores (y no cuando ocurre a través de filiales), cuestionarán la definición de competidor, y sostendrán además que la Fiscalía debería probar el efecto anticompetitivo expreso del interlocking para sancionarlos. Por el otro lado, se espera que la FNE sostendrá que de no aceptarse su interpretación de la norma, el objetivo de la prohibición podría fácilmente eludirse, así como que es evidente que los directorios de las empresas matrices deben estar debidamente informados del negocio y estrategia de las filiales relevantes.

Resueltos estos primeros casos de interlocking por el TDLC, será importante que la prohibición quede claramente definida para que sea incorporada correctamente a los procesos de nominación y elección de nuevos directores, en los que se siga promoviendo la atracción de mejores directores, ojalá con mayor diversidad y un grado de rotación que estimule la innovación y difusión de mejores prácticas. La inducción, evaluación regular, capacitación y el uso de matrices para medir el calce entre la composición y las necesidades de la empresa, son herramientas que pueden ayudar a juzgar la necesidad de incorporar nuevo talento al directorio y mejorar su silenciosa pero fundamental tarea.

Héctor Lehuedé, socio de RAZOR Consulting, es abogado de la Universidad de Chile, magíster de la Universidad de Stanford, certificado como director de empresas del IoD de Reino Unido, y está especializado en gobierno corporativo, integridad, sostenibilidad y asuntos financieros.