“Si no está roto no lo arregles”, así dice un viejo proverbio popular y que perfectamente lo podríamos aplicar a la Norma General Antielusión (“NGA”). El fenecido Proyecto de Ley de Reforma Tributaria, también conocido como “Pacto Fiscal” incluía una modificación profunda de la Norma General Antielusión con la idea de facilitar su aplicación, y que tira por la borda varios principios de derecho tributario (y es más, del derecho en general).
A continuación, examinaremos algunas de las ideas en materia de NGA que estaban expresadas en dicho Proyecto Ley, algunas de las cuales se pretende resucitar.
Para comenzar, miremos el principio de especialidad. Como bien saben los estudiantes de derecho, el primer semestre de carrera se les enseña que la norma especial rige por sobre la general. ¿Qué decía el Pacto Fiscal? Al tacho de la basura con el principio de especialidad. El SII podía aplicar indistintamente la NGA o la norma especial, así como también ambas conjuntamente. De paso, la certeza jurídica de los contribuyentes quedaba por el piso.
Luego, tenemos dos normas que van intrínsecamente relacionadas. Por un lado se establecía que fuese el propio Servicio de Impuestos Internos quién efectuara la declaración de NGA (declaración en sede administrativa) y no un Tribunal independiente, y segundo, se eliminaba la norma que hacía recaer la carga de la prueba en el SII.
Se argumentaba para impulsar tal cambio normativo que, el hecho que la declaración fuese en sede judicial y que además la carga de la prueba fuese responsabilidad del SII, era una traba a una aplicación efectiva de la NGA.
Pero, ¿es tan así? según información obtenida mediante solicitud de información vía ley de transparencia desde la entrada en vigencia de la NGA en 2015, a febrero del año en curso, el SII ha iniciado 56 procesos de fiscalización de los cuales, sólo 7 han terminado en requerimientos ante tribunales, los que aún se mantienen vigentes. Es importante destacar que, todos los procesos judiciales por NGA fueron iniciados por el SII a contar de 2022, año en que asumió su nuevo Director Nacional, Hernán Frigolett. A su vez, según información entregada por el Diario Financiero a junio de 2023, en 16 procesos de fiscalización por aplicación de la norma, los contribuyentes pagaron los tributos adeudados, siendo retirado el requerimiento por parte del SII.
En definitiva, la norma pareciera funcionar bastante bien, sólo que hasta 2022 no se había aplicado, siendo en la práctica una herramienta real de fiscalización del actuar de los contribuyentes.
Por ello, resulta especialmente peligroso ampliar dicha facultad, de manera que sea el propio SII quién declare la elusión, y que además no tenga que probar activamente su pretensión. Por un lado, deja espacio a un potencial actuar arbitrario en la aplicación de la norma por parte del SII so riesgo de actuar discrecionalmente según su parecer. En segundo lugar, se vulnera la buena fe del contribuyente en materia tributaria.
En efecto, el principio de la buena fe, que trasciende todo el derecho, también tiene su impacto en materia tributaria y tal como señala la Circular SII N° 65 de 2015, le resulta legítimo al contribuyente escoger entre las diversas formas, instrumentos y mecanismos que ofrece la ley sin que sea un impedimento que la opción elegida genere o no efectos tributarios o que estos sean diferidos en el tiempo.
¿Acaso el contribuyente debe siempre escoger el camino tributariamente más gravoso?
Claramente no. La consagración legal del principio de la buena fe, y el hecho que la carga probatoria sea del SII protege a la fecha la denominada planificación lícita, siendo el propio Servicio, con toda su fuerza y recursos, quién tendrá que probar si en definitiva el acto en cuestión es elusivo o no.
Finalmente, el hecho de quién declare la elusión sea un órgano jurisdiccional imparcial, es una salvaguarda para el contribuyente de que sus derechos serán debidamente resguardados durante el proceso de calificación.
¿A qué le teme entonces el SII al tener que probar sus dichos y razonamientos en sede judicial? ¿En qué forma actuar ante un tribunal coarta el ejercicio de su potestad fiscalizadora? ¿Acaso se intenta facilitar su pega en desmedro de los derechos de los contribuyente? Esta última razón sería francamente inaceptable.
Estamos de acuerdo en seguir combatiendo la evasión y la elusión fiscal. Creo que ello es transversal a todos los sectores y gremios. Los procesos de fiscalización iniciados demuestran que el SII puede perfectamente aplicar la NGA, de la forma en que está establecida actualmente en la ley. Por ello, es importante tener presente que dentro de las medidas para combatir la evasión y la elusión que eventualmente se puedan negociar, no se toquen a los principios que resguardan a los contribuyente en materia de NGA. Ceder en ello, podría ser perjudicial en el futuro y un desmedro de los derechos de los contribuyentes.
En definitiva, si la norma funciona, y recién el SII la está comenzando a utilizar, ¿para qué la vas a arreglar?
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