Medidas intrusivas. Por Héctor Lehuedé

Abogado y socio de RAZOR Consulting
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Muchas organizaciones que cuentan con programas de cumplimiento normativo maduros, incluyen en ellos un protocolo para guiar el comportamiento de sus colaboradores ante fiscalizaciones y medidas intrusivas de las que pudiesen ser objeto, ya que nadie está exento del riesgo de ser investigado.


Hace algunas semanas, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) dio a conocer por primera vez un catastro de las más de trescientas organizaciones que está investigando por eventuales infracciones a la libre competencia, entre las que se incluyen 93 por el área de Antimonopolios, 17 por Fiscalización y Cumplimiento, 10 por Fusiones y otras 226 por la sección Anti-Carteles. Muchos de esos investigados nunca sabrán que fueron objeto del interés de la FNE, mientras que otros lo descubrirán de una forma bastante traumática: a través de los denominados “dawn raids”, o allanamientos sorpresivos asistidos por personal de Carabineros de Chile o la Policía de Investigaciones.

La FNE cuenta con un arsenal de medidas intrusivas que puede desplegar para recopilar material probatorio en el contexto de una investigación, formalizada o desformalizada. Introducidas en nuestra legislación a través de la Ley 20.361 de 2009, modificada el año 2016 por la Ley 20.945, resultan fundamentales para detectar carteles y probar el ilícito de colusión, que por su naturaleza se desarrolla de forma encubierta y con prácticas difíciles de detectar a través de herramientas menos intrusivas. El artículo 39 letra “N” del Decreto Ley 211 describe cuáles pueden ser:

  • Entrada a recintos públicos o privados con facultades para allanar y descerrajar;
  • Intercepción de comunicaciones;
  • Incautación y registro de toda clase de objetos y documentos, y
  • Acceso a copias de comunicaciones recibidas por empresas que prestan servicios de comunicaciones.

Proceden en casos graves y requieren autorización por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) y del Ministro de Turno de la Corte de Apelaciones de Santiago (doble filtro). Más de la mitad de los requerimientos por colusión presentados por la FNE al TDLC han sido precedidos por alguna de estas medidas.

La FNE desarrolló un “Instructivo Interno para el Desarrollo de Investigaciones de la Fiscalía Nacional Económica”, vigente desde mayo de 2013, donde se reconoce el derecho de los investigados de designar un abogado, presentar informes, solicitar audiencia y aportar todos los antecedentes que estimen pertinentes. En el caso de las medidas intrusivas, se describen las formalidades y plazos en que se restituirán los documentos y objetos incautados que no se requieran para seguir adelante con la investigación, poner a disposición del afectado copia de los objetos incautados que tengan un soporte tecnológico, y devolver los objetos y documentos cuando la investigación se archiva.

El Instructivo no ofrece más luces sobre lo que puede o no hacer el investigado que es afectado por las medidas intrusivas, más allá de la posibilidad de presentar el reclamo ante el Ministro de Turno de la Corte de Apelaciones que introdujo la Ley 20.945, para hacer valer su defensa. Por eso, muchas organizaciones que cuentan con programas de cumplimiento normativo maduros, incluyen en ellos un protocolo para guiar el comportamiento de sus colaboradores ante fiscalizaciones y medidas intrusivas de las que pudiesen ser objeto, ya que nadie está exento del riesgo de ser investigado.

En esos protocolos se incluyen instrucciones como a quién reportar de inmediato el allanamiento, la forma de interacción con las autoridades, el inventario de los objetos incautados, el manejo de las comunicaciones externas y vocerías, entre muchas otras. Obviamente esas recomendaciones no pueden perseguir impedir u obstaculizar que las medidas se apliquen como lo ha previsto la autoridad, pero pueden ayudar a reducir el impacto operacional y anímico que implica un allanamiento sorpresivo para cualquier organización.

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