¿Qué pasa?, me preguntaba un director de una sociedad anónima hace unos días, si en vez de conocer en el directorio el informe de auditores que dan cuenta de elementos que podrían significar un ilícito, instruimos que eso sea conocido por ejecutivos “aguas abajo”. ¿Evito mi responsabilidad?
Lo anterior tiene relevancia evidente para los temas de responsabilidad penal de ejecutivos y directores a propósito de la nueva ley de delitos económicos que comenzó a regir para personas naturales en agosto de 2023 y comenzará a regir para las personas jurídicas en septiembre de 2024.
En efecto, la nueva ley de delitos económicos dispone una agravante muy calificada que opera cuando quien participa activamente en un delito lo hace desde una posición jerárquica superior (que se estima se dará siempre en el caso de gerentes generales y directores), lo que redunda en la práctica en que no se podrán aplicar las penas en sus grados inferiores, eliminando la posibilidad de gozar de remisión condicional de la pena, aunque sea la primera vez que comete un delito. En resumen, el ejecutivo o director condenado cumplirá la pena de manera efectiva.
Por ello resulta importante la discusión acerca de los espacios que se abren a propósito de lo que se ha denominado “ignorancia deliberada”, esto es, qué pasa si los ejecutivos se niegan a conocer para evitar así su responsabilidad penal.
¿Qué pasa?, nos podríamos preguntar, si para conocer que padezco una enfermedad me someto a exámenes que estarán listos el viernes, pero prefiero conocer los resultados el lunes para disfrutar tranquilo este último fin de semana de vacaciones. Este caso no tiene relevancia jurídico penal alguna, pero podríamos encontrar un caso que si lo tiene: imagine ahora que un conocido le pide utilizar su cuenta corriente para recibir unos fondos que le llegarán por transferencia y -preocupado- prefiere no preguntar el origen de los fondos.
Estas estrategias forman parte del comportamiento humano natural. Por distintas razones, los seres humanos preferimos no enterarnos de algunos hechos o datos para mantener el estado de incertidumbre.
Pero en el caso de la responsabilidad de los directores o ejecutivos que no quieren saber para evitar sus responsabilidades, la pregunta que puede iluminarnos es si resulta aceptable que un sujeto que ha buscado permanecer en el desconocimiento se beneficie penalmente de tal circunstancia. O si tiene sentido que aquellos que se esfuerzan por conocer estén en peor condición para el Derecho penal que quienes evitan profundizar en los detalles de sus actuaciones.
El tema esbozado ha sido denominado como los problemas de la “ignorancia deliberada” en el derecho penal europeo continental, pero que tiene una doctrina más extensa en el derecho anglosajón en que existe la doctrina de la “ceguera intencionada” (willful blindness) que se expresó en sentencias y doctrina de fines del siglo XIX que daba a entender que la abstención intencionada de obtener conocimientos, en caso de haberse probado, habría debido merecer la misma respuesta punitiva que el conocimiento efectivo.
Pero más allá del desarrollo de la jurisprudencia en estos temas, parece claro que la sana doctrina permite concluir que no enterarse de las irregularidades, debiendo hacerlo en cumplimiento de su deber profesional y fiduciario no puede ser exculpatorio. Quien ha querido mantenerse sin conocer, no se encuentra en una situación de error y dejar de aplicar la pena en estos casos dejaría a la pena penal sin cumplir su función.
Por otra parte, la impunidad en esos casos entregaría un mensaje erróneo: que ante circunstancias peligrosas resultaría aconsejable inhibirse más que preocuparse.
Y ese es precisamente el punto acá, finalmente. Especialmente frente a la nueva ley de delitos económicos ejecutivos y directores deberán ser especialmente diligentes en el cumplimiento de sus deberes y en caso alguno podrán excusarse en que no conocieron lo que debieron conocer.
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