El proyecto Sernac te protege y los sistemas de protección al consumidor. Por Ruby Soteras

El problema de base en la relación de consumo, y sobre la cual se diseñan los modelos de solución, se sustenta en la existencia de una relación asimétrica entre el proveedor y el consumidor, en donde el segundo no tiene capacidad de negociación individual, y cuenta con información limitada para la toma de decisiones.

¿Cómo obtener mayor efectividad en el cumplimiento de la normativa que establece estándares conductuales para los proveedores, principalmente en la relación que mantienen con sus clientes, los consumidores? Es una pregunta que vale la pena hacerse al momento de estudiar el nuevo proyecto de ley presentado por el Gobierno el pasado 7 de septiembre, llamado comúnmente como “SERNAC te protege” (Boletín N°16.271-03).

El problema de base en la relación de consumo, y sobre la cual se diseñan los modelos de solución, se sustenta en la existencia de una relación asimétrica entre el proveedor y el consumidor, en donde el segundo no tiene capacidad de negociación individual, y cuenta con información limitada para la toma de decisiones. Desde esta idea básica es que nace tanto el derecho del consumo, como la protección al consumidor.

Ante esta situación, se puede optar por dos estrategias de cumplimiento o bien, por una versión híbrida, que busque la conducta deseada por ambos frentes. La primera, el enforcement privado de los derechos de los consumidores, ya sea por una vía colectiva (acciones de clase, por ejemplo, mediante asociaciones de consumidores) o bien, individual, mediante el reclamo o acción individual iniciada por el consumidor. La otra vía, es el enforcement público, mediante un sistema sancionatorio, en que son las autoridades del Estado quienes, monitoreando el mercado y la conducta de los proveedores, buscan la disciplina del proveedor mediante el establecimiento de sanciones que desincentivan o disuaden su conducta abusiva, o la corrigen, en caso de ya haberse materializado.

El problema del enforcement privado individual, por regla general, es el costo del reclamo para el consumidor: cuánto recibo por reclamar, y cuánto debo invertir en dicho reclamo (tiempo, dinero, desgaste o estrés). En definitiva, el problema actual del sistema radica en el costo del reclamo para el consumidor, toda vez que hoy en día la forma de hacer valer sus derechos se verifica en un procedimiento judicial anacrónico ante los juzgados de policía local. Lo anterior, genera un abandono del reclamo, o incluso peor, un consumidor asumido en su rol desvalido frente al proveedor, provocando desconfianza en los mercados y el resguardo de los derechos.

Por su parte, el problema del enforcement público, es en general, la capacidad o efectividad que tenga la autoridad para detectar las situaciones, investigarlas y sancionarlas, ya sea directamente o través de un procedimiento judicial. Este último punto, es el que ha generado un controversial debate constitucional en la materia (derivado en particular de la anterior ley de reforma al SERNAC, que el año 2018 el Tribunal Constitucional calificó como inconstitucional por otorgarle facultades fiscalizadoras y sancionatorias a dicho organismo, perdiendo independencia e imparcialidad en su actuar).

Sobre esta materia, vale la pena recordar un reporte del 2006 de la OCDE que se refiere a las mejores prácticas para la política de enforcement en materia de consumidor, y que indica que basarse sólo en un sistema judicial, criminal o civil, para imponer sanciones, puede ser insuficiente para generar mayor cumplimiento en los proveedores. Lo anterior, se debería a que los costos involucrados en dichos procedimientos son altos, y no muchos casos terminan llevándose ante la justicia, por lo que los proveedores suelen prever una baja probabilidad de multa, en especial porque los tribunales son reticentes a imponer multas altas en casos menores o leves de infracción. Por consiguiente, según tal reporte, una forma adecuada de solucionar el problema yace en un sistema de sanciones administrativas, estableciendo mecanismos para sopesar los riesgos del error regulatorio, como lo son los remedios judiciales o instancias de revisión posterior.

Particular atención cobran las gestiones de reclamos que hoy realiza el SERNAC, las que rondarían aproximadamente en los 500.000 reclamos por año. De dicho universo, sólo un 53% se resuelve favorablemente para el consumidor, un 36% desfavorablemente, y un 11% no se responde. Así entonces, podríamos decir que en aproximadamente 235 mil casos (47% de los reclamos anuales) tiene que ser el consumidor quien se acerque al juzgado a recurrir, mediante un procedimiento infraccional, solicitando la sanción para el proveedor infractor, con el objeto de obtener solución de su reclamo, ya sea a través de una compensación, u otra medida que resarza el perjuicio. Además, siguiendo la lógica numérica del mensaje, 1 de 27 casos se judicializa, es decir, sólo en 8.700 casos aproximadamente (de esos 235 mil que asumimos como correctos) se inicia una búsqueda del enforcement privado, asumiendo el consumidor, el costo del reclamo para lograr la protección de sus intereses individuales, y logrando de paso, un beneficio para otros consumidores mediante una acción indirecta de disciplina. Lo importante de estos números, y que será relevante para el debate legislativo, es determinar cuántos de los 235 mil casos ya mencionados son casos en que efectivamente existió una infracción, que merece ser sancionada, ya que seguramente una porción relevante de ese 36% – que se resolvió desfavorablemente – se puede referir a casos incorrectamente fundados.

Una vía de solución que se ha utilizado, en otras jurisdicciones, como en la Unión Europea, y en el Reino Unido, dice relación con los sistemas alternativos de resolución de disputas (ADR, o Alternative Dispute Resolution), en que, sin acudir a tribunales, los consumidores resuelven sus conflictos con los proveedores con la ayuda de un tercero imparcial. En el Reino Unido, por ejemplo, se encuentra en proceso ante el Parlamento un debate sobre un proyecto de ley que busca fortalecer el cumplimiento de las leyes de protección al consumidor, mejorando los sistemas de ADR administrados por privados financiado por los comercios, y además fortaleciendo el sistema de sanciones civiles, al revisitar las facultades que se le otorgan a su Competition and Market Authority (CMA) para imponer, en algunos casos, sanciones directas.

El proyecto de SERNAC te protege establece un sistema parcialmente homologable a los ADR, pero acotado en su aplicación, en que se busca un sistema costo-efectivo, para que el consumidor logre lo que le interesa: encontrar una solución a su problema individual (más que buscar la sanción administrativa de la empresa). Así se entregan dentro de las facultades de mediación individuales que tienen las asociaciones de consumidores (elección debatible) la posibilidad de que esta mediación tenga un mérito ejecutivo (mediación, no arbitraje). Ahora, este sistema estará sólo disponible para las micro y pequeñas empresas. A su vez, también obliga a las empresas a contar con un buen sistema de gestión de reclamos que, a nuestro juicio, debería ser el foco de atención de mejora en el corto plazo para los proveedores, siguiendo la tendencia ya en curso de tomar una actitud proactiva para la solución del reclamo del cliente.

Otro sistema paralelo e híbrido, es la propuesta de fortalecimiento de reclamos ante el SERNAC. En este punto, sería ideal que el debate legislativo pudiera enfocarse en potenciar una solución para el problema original que abre este debate, que es encontrar una vía rápida y costo-eficiente para que el consumidor no sufra detrimentos. Estableciendo por un lado lineamientos suficientes, para que sean las partes las que resuelvan el caso de reclamo (SERNAC como mediador), o bien, para dar resguardo a las preocupaciones levantadas por el rubro empresarial, para prevenir el error regulatorio en la aplicación de sanciones por la autoridad.

En síntesis, tres pilares contempla el proyecto para disminuir el costo individual de los consumidores en el enforcement privado: (i) la mejora en sistemas de gestión de reclamos de las empresas y post-venta, (ii) la mediación de las asociaciones gremiales para PYME y, (iii) el sistema de gestión de reclamos ante el SERNAC. Nuestra visión es que el debate legislativo debe enfocarse en lograr un equilibrio que permita que la estrategia de enforcement definida atienda las preocupaciones de cada uno de los actores,  buscando por un lado disminuir el costo del reclamo para el consumidor y por el otro, dando herramientas y contrapesos para superar las inquietudes en torno a las consecuencias indeseadas de un error regulatorio en la aplicación de sanciones.

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