Caso Silala: ¿Se hizo justicia? Por Benjamín Salas y Elisa Zavala

Benjamín Salas Kantor, investigador en la U. de Columbia y uno de los asesores más influyentes del gobierno de Piñera, fue miembro del equipo Chileno en la disputa sobre el Estatus y Uso de las Aguas del Silala entre 2016 y 2018. Junto a Elisa Zavala Achurra, abogada experta en litigios internacionales en Nueva York, publicaron el siguiente artículo en el prestigioso Blog del European Journal of International Law a partir del fallo de la Corte de La Haya por el caso Silala. Salas y Zavala realizan una crítica aguda a la sentencia de la Corte y se alinean con las voces de los jueces disidentes. Sin embargo, concluyen que a pesar de la posición que tomó la Corte, los derechos de Chile han quedado bien resguardados y Bolivia queda obligada por sus acciones. A continuación extractos de su análisis sobre el dictamen y el texto íntegro de su publicación.

• El 1 de diciembre de 2022, la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”) dio a conocer su decisión sobre el caso Silala. Al momento de presentar la Demanda, las posiciones de Chile y Bolivia eran evidentemente opuestas. Chile solicitó a la Corte declarar que el río Silala es un curso de agua internacional, cuyo uso se rige por el derecho internacional consuetudinario. Además, solicitó una declaración reconociendo que el uso que actualmente hace del agua es equitativo y razonable. Bolivia, por su parte, rechazaba tajantemente la caracterización jurídica del Silala hecha por Chile, argumentando que se trataba de un manantial situado íntegramente en territorio boliviano y dirigido artificialmente hacia Chile.
• Mientras que las pretensiones chilenas permanecieron esencialmente intactas a lo largo del proceso, Bolivia modificó progresivamente las suyas y, en sus alegatos finales presentó un caso radicalmente diferente: que todo el Silala, incluyendo el flujo “artificialmente aumentado”, constituye un curso de agua internacional que da derecho a ambos Estados a un uso equitativo y razonable.
• A la luz de la evolución de dichas posiciones, la Corte “evaluó cuidadosamente si y en qué medida las presentaciones finales de las Partes seguían reflejando una controversia entre ellas”. La Corte interpreta con frecuencia las pretensiones de las partes. Sin embargo, su empeño por encontrar “acuerdos” o “convergencias” entre las reclamaciones de Chile y Bolivia -para determinar si aún tenían objeto- fue bastante inusual. Como razonó la Jueza Charlesworth, el Tribunal adoptó un “enfoque impresionista”, que pasó totalmente por alto las peticiones finales de las Partes.

La resbaladiza interpretación de las pretensiones de las Partes

• A pesar de la enfática petición de Chile de obtener una sentencia declarativa -para evitar que Bolivia cambiara sus posiciones en el futuro- la Corte hizo un enorme esfuerzo por interpretar los alegatos de las partes en dirección a la convergencia, de modo que “no [hubiera] lugar a una sentencia declarativa”. Sin embargo, el expediente es al menos ambiguo en este respecto.
• Ambas Partes reconocieron indudablemente que el Silala es un curso de agua internacional, pero hubo divergencias en cuanto a los efectos específicos que el flujo “aumentado artificialmente” tiene en la determinación de lo que constituye una utilización equitativa y razonable. Sin embargo, la Corte hizo caso omiso de esta divergencia y consideró que las Partes simplemente “estaban de acuerdo”.
• Chile solicitó, específicamente en la petición (c), una declaración de que su uso actual del Silala es conforme al derecho consuetudinario. Bolivia, en respuesta, solicitó a la Corte una declaración de que el uso actual de Chile debe entenderse sin perjuicio de los derechos concurrentes de Bolivia. A primera vista, estas dos peticiones son bastante diferentes, pero la Corte volvió a considerar que las Partes “estaban de acuerdo” al respecto.
• A falta de una sentencia declarativa sobre la mayoría de las peticiones finales presentadas por las Partes, la Corte (facilitada por una interpretación resbaladiza) “tomó nota” de la existencia de “acuerdos” o “convergencias” de puntos de vista en relación a la mayoría de las cuestiones. Esa es la realidad a la que se enfrentan hoy Chile y Bolivia.

El efecto jurídico de los “acuerdos” y las “convergencias”

• Tras concluir que las Partes “habían llegado a un acuerdo en cuanto al fondo”, la CIJ sostuvo, como consecuencia de aquello, que las peticiones de las partes “ya no tienen objeto”. Es enigmático que, en opinión de la Corte, el efecto jurídico de que un Estado “A” se allane a las peticiones de un Estado “B” sea dejar dicha petición sin un objeto, cuando el resultado más razonable sería decidir la controversia a favor del Estado que formuló la demanda a la que ahora el otro Estado se adhiere.
• La CIJ decidió no decidir. Se limitó a “tomar nota” de la existencia de “acuerdos” sobre cuestiones de hecho y de derecho, y luego concluyó que las peticiones habían quedado sin objeto. Aunque estos “acuerdos” -reconocidos judicialmente- no carecen de efectos jurídicos, subsiste cierta incertidumbre. ¿Cómo puede Chile hacer valer su “acuerdo” frente a Bolivia? A su vez, ¿está Bolivia sujeta a alguna obligación legal, y cuál es su alcance?
• En primer lugar, la sentencia no parece responder, al menos en forma directa, dichas cuestiones. Como se ha señalado, los “acuerdos” de Chile y Bolivia no se mencionaron en las cláusulas operativas, donde está generalmente la fuerza de cosa juzgada. Sin embargo, existe jurisprudencia reciente de la Corte que permitiría a Chile sostener que la cosa juzgada también alcanza a los “fundamentos de la decisión” siempre que ellos sean inseparables de las cláusulas operativas, como ocurriría en este caso (Salas y Zavala publicaron un artículo el año 2019 abordando este tema).
• En segundo lugar, las Partes podrían encontrar una salida en otras fuentes del derecho internacional. Los “acuerdos” entre Chile y Bolivia reconocidos por la Corte podrían dar lugar a nuevas obligaciones sobre la base de un tratado. Este tipo de obligaciones pueden surgir en el curso de procedimientos judiciales, no necesitan estar escritas, son independientes de su forma, e incluso pueden concluirse tácitamente, siempre que exista la intención de las partes de establecer derechos y obligaciones mutuas.
• Alternativamente, Chile podría basarse en las declaraciones unilaterales expresadas por Bolivia en el curso del proceso y buscar protección bajo el principio de estoppel. Según este principio, dado que Chile actuó sobre la base de declaraciones hechas por Bolivia –mismas declaraciones que llevaron a la Corte a concluir que las partes “estaban de acuerdo”– Bolivia estaría precluida de cambiar su posición. En este sentido, vale enfatizar que la CIJ presumió que las partes actúan de buena fe cuando hacen declaraciones ante ella, y señaló que las partes aceptan la solidez de los argumentos de sus contrapartes.
• Lamentablemente la Corte no concluyó, como sí lo hizo en un caso anterior, conocido como “Ensayos Nucleares”, que el objeto de la demanda se había “logrado” por el surgimiento de una nueva obligación jurídica. En vez, concluyó que la demanda ya no tenía objeto. Esto último hace más difícil encontrar, dentro del texto de la sentencia, un reconocimiento claro de que los “acuerdos” dieron lugar a nuevas obligaciones basadas en tratados o actos unilaterales. Sin embargo, dichas obligaciones nacen para Bolivia con independencia del fallo de la Corte y en virtud de las fuentes de derecho internacional.

Observaciones finales

• Como señaló el Juez Tomka, “queda por ver la utilidad, si es que alguna, que desempeñará esta sentencia en las relaciones entre Chile y Bolivia”. Aunque sus palabras tienen sentido, el proceso ante la Corte demostró ser útil. Tras la lectura de la decisión, representantes tanto de Chile como se Bolivia hicieron declaraciones reconociendo que la disputa había sido resuelta y dispuesta.
• En 2016, Chile se enfrentó a una Bolivia que negaba todas y cada una de sus reclamaciones. En 2022, se para al lado de una Bolivia que renunció a su posición inicial y reconoció públicamente que las peticiones de Chile eran correctas en los hechos y el derecho. Bolivia ha cambiado tan públicamente sus puntos de vista, en los que ahora se confía Chile, que será difícil, si no imposible, volver atrás. La propia Bolivia lo ha confirmado en los últimos días.
• Desgraciadamente, las opiniones acordadas entre ambas partes no fueron acogidas por la Corte en la decisión operativa ni reconocidas en forma expresa como fuentes independientes de obligaciones. La resolución de esta disputa es una consecuencia de la propia conducta de las Partes durante el proceso y, aunque esto tiene gran peso, queda por ver cómo harán cumplir las Partes sus “acuerdos” y sobre qué base jurídica.

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