Hace algunos años en los Estados Unidos se aprobó la denominada Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA por sus siglas en inglés) para penalizar los actos de corrupción cometidos fuera de Estados Unidos por personas naturales o jurídicas que tuvieran vínculos con este país.
En el tiempo se ha venido apreciando cómo la FCPA ha generado aplicación extensiva de la potestad jurisdiccional extraterritorial de los Estados Unidos, en que se ha ejercido jurisdicción por actos de corrupción por hechos cometidos fuera de sus fronteras, ya sea porque la cuenta de correo electrónico tenía un servidor basado en ese país o porque el soborno había sido ofrecido en dólares, incluso.
No obstante la impresionante extensión de la norma norteamericana, los persecutores solo podían imputar al particular que ofrece o paga el soborno y jamás al funcionario público sobornado.
Dicho de otra manera, se tenía cubierto la “oferta” de soborno, mas no la “demanda”.
Todo esto cambió el 22 de diciembre pasado cuando el presidente Biden firmó la Ley de Prevención de la Extorsión Extranjera (Foreign Extortion Prevention Act, FEPA por sus siglas en inglés), que amplía el alcance de la normativa antisoborno de los Estados Unidos, permitiendo perseguir a funcionarios públicos extranjeros que haya participado del esquema en que se vea envuelta una empresa con vínculos (ya sabemos que suele interpretarse extensivamente) con el país del norte.
De este modo, la ley FEPA altera significativamente el panorama anticorrupción en los Estados Unidos y acerca su legislación a jurisdicciones extranjeras que cuentan con legislación similar para acusar a funcionarios extranjeros corruptos, como la norma anticorrupción de Reino Unido U.K. Bribery Act 2010.
En otras palabras, un funcionario chileno que demande o acepte un soborno de una empresa con vínculos norteamericanos, ya no delinque solo en Chile, sino que lo hace a su vez también ante los Estados Unidos y puede ser enjuiciado en este país.
La nueva norma es expresión del principio de universalidad que viene aplicándose cuando se trata de delitos de gran afectación de determinados valores o principios y que habilitan para perseguirlos en todas partes, no importa dónde se cometan.
¿Qué, además, podría significar la FEPA en la práctica?
Varias cosas se me ocurren. En lo inmediato significa -como dije más arriba- que funcionarios públicos extranjeros acusados de solicitar o aceptar sobornos a empresas con vínculos con los Estados Unidos pueden ser juzgados en ese país y aunque se trate de funcionario que no puedan ser llevados finalmente a juicio, no va a significar que el Departamento de Justicia (DOJ) no los pueda acusar, esperando una futura extradición o detención.
Por otra parte, es esperable un aumento de la persecución por parte del gobierno estadounidense de funcionarios extranjeros sobornados.
Se espera que la FEPA, también, tenga consecuencias importantes para las empresas que realizan negocios internacionales, que deberán gestionar estos riesgos a través de sus programas de compliance penal.
Los procesos de due diligence en esta materia, también serán más relevantes. Como el DOJ incentiva que las empresas revelen sobornos otorgándoles incluso beneficios a las compañías que, por ejemplo, adquieran una empresa que ha venido actuado de manera corrupta sobornando funcionarios; es posible que esta norma signifique mejores persecuciones de funcionarios públicos cuyos sobornos se descubran cuando exista un proceso de fusión o adquisición (M&A).
Así, la empresa adquirente podría cooperar con el Departamento de Justicia revelando identidades de empleados públicos que participaron en una posible conducta indebida, para así blindarse ante posibles problemas futuros.
Los fiscales estadounidenses podrían a acceder, además, a elementos probatorios de incriminación de los funcionarios corruptos, que podrán tener relevancia no solo para los Estados Unidos, sino para los procesos penales chilenos, por ejemplo, en que resulta difícil encontrar prueba directa.
Tal como sucede en Chile con la nueva ley de delitos económicos, podemos esperar importante desafíos en el futuro próximo y que incluyen mejores acuerdos de colaboración entre autoridades de los Estados Unidos y demás países. Como contrapartida, es probable suponer problemas cuando el DOJ intente alcanzar a funcionarios extranjeros, así como repercusiones políticas y diplomáticas.
¿Marcará esta nueva norma el comienzo de la persecución penal internacional de los delitos de corrupción más graves? Sí. Es evidente que la corrupción ya no puede enfrentarse únicamente como un fenómeno local sin atender a la dimensión trasnacional de la misma. La nueva norma estadounidense (FEPA) intenta hacerse cargo de la complejidad del fenómeno.
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