Agosto 7, 2023

Elusión tributaria y metas de recaudación. Por Víctor Fenner

Associate Partner Business Tax Advisory, EY Chile

Nada menos que 1,5% del PIB. Eso es lo que espera recaudar el gobierno mediante el fortalecimiento de las normas para combatir la elusión y evasión fiscal, según supimos a partir del anuncio del denominado “Pacto Fiscal”. Desgraciadamente, y en ausencia de cifras oficiales y actualizadas es difícil, como opinión pública, poner a prueba si hay realismo en una meta semejante.


Nada menos que 1,5% del PIB. Eso es lo que espera recaudar el gobierno mediante el fortalecimiento de las normas para combatir la elusión y evasión fiscal, según supimos a partir del anuncio del denominado “Pacto Fiscal”. Desgraciadamente, y en ausencia de cifras oficiales y actualizadas -existen dos dispares estudios en materia de evasión del impuesto a la renta, cuyas conclusiones tienen varios puntos del PIB como brecha; y en materia de IVA toda información es prepandemia- es difícil, como opinión pública, poner a prueba si hay realismo en una meta semejante.

En materia de evasión al menos hay consensos base, partiendo por el hecho de que no se puede tolerar. La solución, entonces, estaría enfocada en temas más bien ingenieriles (llamémoslos así), relativos a técnicas investigativas, fortalecimiento y coordinación de las instituciones como SII, aduanas y UAF con nuevas normas que asocien el comercio ilegal a una verdadera industria del crimen (y no a un tema de decomisar ropa y accesorios de celular a la salida del metro). No quiero ni por un minuto minimizar la complejidad que encierra esta tarea, pero claramente es un tema de medios, no de fines ni principios.

Lo que conocemos como “elusión” es un universo completamente diferente, donde sí podemos advertir diferencias de base (principios y fines). Pongamos un ejemplo y los expertos que lean esta columna me excusarán su simplicidad: usted tiene un negocio cuyo principal activo es una máquina, de su propia creación, que mejoró en un 500% la productividad de fabricación. Un tercero le ofrece comprar su negocio (aunque lo que le interesa realmente es comprar la máquina y la propiedad intelectual asociada a la misma). Si usted vende directamente la máquina, pagará $100 de impuestos. En cambio, si usted vende la sociedad, pagará $10. Aquí la diferencia estriba en que el costo del activo “sociedad”, debido a toda la inversión que usted hizo a lo largo de los años, es mucho mayor al de la máquina, que ya se encuentra parcialmente depreciada para efectos tributarios, de forma que la ganancia de capital en uno y otro caso varía dramáticamente.

La pregunta es entonces -y dando por descontado que en Chile existe total libertad para vender tanto acciones como activos tangibles- ¿Es lícito vender la sociedad en consideración a que ello lo hará pagar menos impuestos?

Una primera respuesta es que no. Si el único efecto económico o jurídico de optar por la opción A (venta de acciones) en desmedro de la opción B (venta de máquina) es de carácter tributario, entonces usted estaría “eludiendo” la ganancia de capital de la venta de la máquina, y la norma general anti elusiva permitiría a la administración tributaria tratar la venta de acciones como si en verdad usted hubiera vendido la máquina, con multa para el asesor que le recomendó esta alternativa.

Otra respuesta, en cambio, podría defender que sí sería lícito. Dado que la ley chilena me autoriza a configurar la transacción de salida de mi negocio como yo estime conveniente, no existe una norma u obligación, más allá de las pretensiones recaudatorias de la administración tributaria, de optar por el camino impositivamente más oneroso. Y aunque la razón para optar por la opción A tuviera un fuerte componente tributario (y la única diferencia con opción B fuera el menor pago de impuestos) ¿acaso no sería justo reconocer dentro del costo toda la inversión que, vía aumentos de capital, fue necesaria para que la máquina fuera finalmente apetecida por un tercero a buen precio? ¿Hay alguna diferencia real, más allá de la subjetividad de un funcionario fiscalizador, entre optar por una franquicia tributaria otorgada por la ley, y una transacción que, como sucede en el caso particular, genera una menor tributación, porque así también lo establece la ley?

La norma actualmente vigente permite que ambos argumentos tengan su chance frente a un tribunal, sin que la ley tome partido a priori por alguna. A diferencia de la evasión, donde quien incurre en ella tiene plena conciencia de que está cometiendo un delito (o si no la tiene, a lo menos hay un prohibición clara e inteligible que se está vulnerando), lo que caracteriza a la elusión es que hasta que no miremos el caso de cerca, en realidad no sabremos nunca (o casi nunca, para dejar fuera los inevitables casos frívolos o caricaturescos) si efectivamente hay elusión, o simplemente el legítimo derecho de opción a no seguir el camino más caro.

Entonces, ¿cómo medimos la elusión? ¿Cómo podríamos fijarnos “metas” para su reducción? ¿Sobre qué línea de base partimos? En evasión, la prueba elemental es comparar ingresos efectivos de un contribuyente versus ingresos declarados. En elusión, es inevitablemente más subjetivo: si acaso se cumple con la “forma” legal (venta de acciones), pero se desconoce la “sustancia” económica (porque en realidad hay o debería haber venta de máquina). Pero nuevamente, ¿cómo medimos? ¿Cómo hacemos estadística de ello? ¿Cómo podemos saber si de todas las ventas de acciones realizadas en un año, un porcentaje de ellas fue en realidad elusiva, de manera fijarnos como meta que el próximo año dicho porcentaje baje un 30% para recaudar un “x” % del PIB?

No podemos, me temo.

¿Se sigue de esto que no valga la pena fortalecer las normas anti elusivas? En absoluto. Pero fijar metas de recaudación asociadas a las mismas es un terreno peligrosamente pantanoso: no sólo porque la realidad podría defraudarnos, sino porque no tenemos data, ni podríamos tener, que nos permita verificar nuestro éxito o fracaso. Salvo que nos contentemos únicamente por aumentar el número de casos exitosos en tribunales, pero ello no nos daría luces respecto de si la elusión aumentó o disminuyó.

Qué interesante sería, entonces, conocer cómo se encuentra construida la meta del 1,5%.

 

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