Febrero 27, 2022

Carlos Gajardo y querella del senador Pizarro : “El derecho a la privacidad es fundamental”

Ex-Ante

El ex fiscal Carlos Gajardo analiza los aspectos legales del caso del senador Jorge Pizarro, de quien se difundió una foto en redes sociales. “Me parece que es legítimo que se intente una acción para sancionar tanto al que obtuvo las imágenes como al que las compartió”, aclara.

-¿Este episodio revela cierta fragilidad del derecho a la intimidad en este país?

-En Chile, a propósito de lo que fue el caso de la interceptación del teléfono del entonces senador Piñera (en agosto de 1992)  se reguló ese tipo de intervenciones y de difusiones de conversaciones privadas con un tipo penal que ha tenido poca aplicación, pero que existe. Y que sanciona con penas de cárcel a todo aquel que por una parte capte conversaciones, imágenes, videos, fotografías, que sean de carácter privado y también al que las difunda.

-En el caso del senador Pizarro parece evidente que es una situación privada…

-Respecto a lo que ha ocurrido con el senador Pizarro, más allá de cualquier reproche moral o ético que uno pueda hacer, hay también un componente penal en cuanto es una conducta que expresamente está sancionada por la ley, sin perjuicio de que en este caso se podrá discutir si concurren o no los requisitos legales exactamente, sobre todo definir si era un lugar privado o no.

-¿Pero la acción legal del senador tiene fundamento?

-A mí me parece adecuada, porque estamos en una sociedad que por diversos motivos y en distintos momentos hay intentos de funar a personas. En esos episodios se puede incurrir en una conducta de ese tipo, es decir que viola la privacidad de otros.

Algo parecido sucedió con la fotografía que se le toma a Izkia Siches comprando ropa en un centro comercial. En ese caso no hay duda de que ese es un lugar de libre acceso al público y por lo tanto no hay posibilidad de sancionarlo con un tipo penal. Pero en el caso de Pizarro la duda es mucho mayor. Porque por mucho que sea un balcón, la foto es de un balcón de una propiedad privada donde existe, yo diría, cierta expectativa de privacidad e intimidad.

-¿Cuál es la importancia del derecho a la privacidad en una época en que todo se graba?

-El derecho a la privacidad es fundamental. Todas las personas tenemos derecho a tener un espacio en nuestra vida en que nos podamos mantener a resguardo, a salvaguarda de las miradas, de la intervención de terceros. Y ese espacio se tutela con el derecho a la privacidad y a la intimidad. A mí me parece bien que cuando ese derecho no se respete, se sancione.

-Este es un problema que está creciendo mucho con el auge de las redes sociales y las funas.

-Creo que sí. Es un problema que va en aumento por la facilidad que existe hoy día de, con diversos medios tecnológicos, interceptar y conocer este tipo de imágenes. Por ejemplo con el uso de los drones hay todo un rango de violación que se puede hacer del derecho de la privacidad con el uso de esas imágenes.

También con los celulares que se utilizan para grabar, muchas veces de manera incorrecta. Entonces creo que es un tema emergente, por la mayor disposición que existe hoy día de elementos técnicos para poder hacer grabaciones sin que las personas se enteren.

-¿Cuáles son las penas?

-No son penas altas, en general son penas de presidio menor, pero sancionan tanto al que toma estas imágenes, al que obtiene estas  grabaciones o fotografías, pero también al que las difunda. Y por eso en el caso de Pizarro la acción se intenta también en contra de un diputado directo que las difundió. Es decir, no es una conducta neutra que uno, en conocimiento que esas imágenes han sido obtenidas subrepticiamente, decida difundirlas.

-¿La gente que compartió esa imagen en twitter cometió un delito?

-Podría. Yo creo que hay toda una discusión. Pero a mí me parece que es legítimo y no me parece descabellado que se intente una acción para sancionar tanto al que obtuvo las imágenes como al que las compartió, las difundió. Porque eso es lo que precisamente la ley también sanciona: la difusión. Tanto la captación como la difusión.

-¿Te parece que es una discusión importante?

-Absolutamente. Me parece que es un tema muy relevante, es un derecho muy importante para las personas, es un derecho que tiene reconocimiento constitucional. Hay una serie de limitaciones incluso a la potestad investigativa del Estado: cuando por ejemplo el Estado quiere interceptar teléfonos o quiere grabar conversaciones de manera subrepticia entre por ejemplo testigos  e imputados tiene que hacerlo con autorización judicial, no puede hacerlo derechamente con la sola decisión del órgano persecutor, del ministerio Público.

Pero además solo está permitido en determinados delitos. Delitos con penas altas o delitos en que la ley expresamente lo haya establecido. Entonces es una conducta que está bien regulada y a mí me parece que es adecuado, es un derecho importante, porque una vida en que no se respetara la privacidad de las personas sería invivible.

-Decías que la ley surge después del Kiotazo, cuando Ricardo Claro difunde una grabación de una conversación telefónica de Piñera en 1992.

-Claro, después del Kiotazo es que se legisla la norma del artículo 161 A del código penal que ha sido bastante criticada porque es poco clara.

-¿Por qué?

-El tipo penal  es medio complejo de establecer, no es una figura tan pulcra en su redacción.

-¿Ha sido usada?

-Pocas veces. Uno de los casos en que se utilizó, el más conocido probablemente, es el caso de Spiniak, cuando se graba ocultamente al entonces juez Calvo y ahí terminaron condenados por esa ley, por ese delito, un par de periodistas del canal Chilevisión y fue absuelto Alejandro Guiller, que también estaba involucrado en esos hechos.

Y después se utilizó también por una grabación que se le hizo a la doctora Cordero, por un tema de licencias falsas, en 2003.

-¿En este caso ves claramente una violación a la intimidad de Pizarro?

-No es clara, pero amerita que sea investigada. La discusión sobre todo va a estar en cuanto a si era un lugar, donde se tomaron las fotografías, que era efectivamente un recinto que tenía la protección a la privacidad. Porque si es un balcón muy abierto a los ojos de terceros, bueno, quizá podría entenderse que no existe tal protección. Si es un balcón con ciertos resguardos de intimidad, podría entenderse que sí.

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