Arturo Fermandois: “La nueva Constitución no puede gestarse bajo la sensación de que se torcieron las reglas”

A lo largo de su trayectoria, el abogado Arturo Fermandois ha combinado la investigación académica, el ejercicio profesional y la participación en asuntos públicos. Autor de tres libros sobre derecho constitucional, fue embajador en EEUU e integró la mesa técnica de la reforma constitucional de 2019, que dio origen a la Convención. En esta entrevista, sostiene que la debilidad jurídica de la regla de los 2/3, al ser votada por mayoría simple, contradiciendo el artículo 133, puede generar inestabilidad en el futuro.

-Aunque se logró la votación de los 2/3, esta se hizo a través de una mayoría simple, lo que infringe la Constitución. Así lo ha dicho Jorge Correa Sutil. ¿Está de acuerdo? 

-Estoy de acuerdo. Esa votación debió reunir 2/3 o bien, no existe reglamento. Todo el proceso constituyente se construye sobre dos quórums expresamente previstos al interior de la Convención: 2/3 de los convencionales en ejercicio para aprobar la Constitución y 2/3 para aprobar su reglamento de votación. Todas las normas de votación. Son indisolubles y se encuentran con toda precisión en el artículo 133 de la Carta Fundamental. En ellos descansa toda la credibilidad democrática del proceso.

-Si efectivamente se pasó a llevar la actual carta, ¿puede debilitar la seguridad jurídica? ¿Debería ir a la Corte Suprema?

-Políticamente no desprecio el que la Convención refrende la vigencia del quórum matriz de 2/3. Pero jurídicamente, hacia el futuro, deja en estado de vulnerabilidad muchas zonas del Reglamento, lo hace inestable. Hay sacrificio de la seguridad jurídica. Relevantes reglas del juego al interior de la Convención podrían ser modificadas con toda facilidad, y penderá de mayorías simples y exiguas, posiblemente cambiantes. Esto, no le hace bien al prestigio del proceso. La nueva Carta no puede gestarse bajo la sensación que se torcieron las reglas para castigar la legítima expresión de una minoría. Sucedió en Bolivia con su proceso de 2007 y 2008, por asuntos análogos de votación de normas. Para reclamar a la Corte Suprema la regla exige además un perjuicio, y al parecer ha primado por ahora la opinión que éste no se consuma.

De cara a los fines políticos que representa redactar una Constitución, desconocer ese quórum es sacrificar transversalidad, renunciar -en lo más sensible- a la oportunidad de congregar amplias mayorías detrás de la nueva Carta, excluyendo sectores desde un comienzo. Desde el origen de la teoría del poder constituyente en los siglos XVII y XVIII, Locke, Sieyes y otros, la idea de mayorías especiales, poderes extraordinarios, está en el centro.

-El artículo 133 dice expresamente que la Convención “deberá aprobar las normas y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios”. Eso no ha sido respetado. ¿Piensa que es un costo alto que se puede pagar para lograr un objetivo mayor?

-Recuerdo muy bien esa norma porque está incluida en el Acuerdo Político de 2019 -punto N°6- y en aquel tiempo de negociación respondimos consultas subrayando la importancia del quórum para el reglamento de votación. Otros procesos constituyentes tuvieron aquí un vacío, que se pudo reparar. Por lo que expliqué, el precepto no se respetó. Se trata de un asunto procedimental no opinable, es objetivo.

-El Frente Amplio, la centroizquierda y Chile Vamos lograron aprobar un punto clave del reglamento: que el quorum de dos tercios no pueda ser modificado por mayoría simple. ¿Va en la dirección correcta? ¿Augura una Convención en que prevalezcan los acuerdos y las alianzas amplias?

-Es una excelente señal de retorno -aún parcial- a lo que debió suceder respecto de todo el reglamento de votación. Es una excelente convergencia republicana y transversal hacia la sensatez. Creo que si la norma anterior hubiese subsistido, la Nueva Constitución se habría anotado un vicio formal grave, el más grave posible, y la habría perseguido para siempre.

 -Jaime Bassa, vicepresidente de la Convención, sostuvo que la nueva Constitución puede llamar a elecciones anticipadas. Aunque muchos lo criticaron, el abogado José Francisco García lo respaldó, con una salvedad: para que eso suceda debe haber una supresión o cambio sustancial de una institución. ¿Cuál es su opinión?

-Propusimos ese límite (la imposibilidad de cortar un mandato electivo) para la Convención en la Mesa Técnica de 2019, pero su aprobación unánime (todas las normas debían se aprobadas por unanimidad) exigió incluir la excepción a la que se refieren Bassa y García. Hoy, la nueva Constitución no puede poner término anticipado al período de autoridades electas, pero si la institución a la que pertenecen cambia sustancialmente, tiene un margen para precipitar su salida. No creo que la sola llegada de un régimen semipresidencial autorice a mandar al Presidente en ejercicio anticipadamente a su casa. Depende de cuánto se alteren sus facultades, cómo se configure la Jefatura de Estado y la de Gobierno. Además, la Nueva Constitución tiene un mandato expreso de considerar períodos transitorios de vigencia de las normas previas.

-Con el apoyo del PC, sin embargo, se aprobaron los plebiscitos dirimentes. ¿Es un atajo para evadir los 2/3?

-Los mal llamados plebiscitos “dirimentes” son en realidad una forma ingeniosa de evadir el quórum de 2/3, reemplazándolo por la urna popular, en la que se impone el que tenga aún una mayoría efímera. Es decir, una distorsión de lo que significa una Constitución, que busca mayorías altas y transversales. La forma de dirimir en una Convención es flexibilizar las propias posturas hasta convocar las suficientes mayorías, no evadir la regla con un acorte fácil, creado sobre la marcha.