En época de resúmenes de fin de año me parece que es un ejercicio útil darse la tarea de recopilar las mejores prácticas en materia de ética y compliance corporativos que nos deja como enseñanza el año que termina.
El 2024 tuvo como gran protagonista a la ley de delitos económicos que entró en vigencia para las personas jurídicas en septiembre de este año y que significa mayores riesgos evidentes, no solo para las personas naturales que ahora arriesgarán cumplir penas efectivas, sino también para las organizaciones que pueden ser sancionadas con multas que pueden alcanzar hasta los USD 200 millones de dólares o el doble del beneficio obtenido.
La nueva ley penal estableció, asimismo, un estímulo relevante para que las empresas implementen efectivamente programas de compliance adecuados: un programa que cumpla con el estándar será eximente de responsabilidad penal empresarial.
Pero, más allá de lo general, ¿cuáles son las buenas prácticas se han asentado este año 2024, no solo en Chile, sino en el mundo?
1. Programa de compliance con vocación expansiva.
Ya no solo se trata de compliance penal en que un modelo de prevención de delitos se ha ido transformando en una obligación en la práctica, sino de programas de compliance en materia laboral: sistema de prevención de la Ley Karin; en materia de consumidores: planes de cumplimiento de protección de los derechos de los consumidores, SERNAC; en materia tributaria: programas de sostenibilidad tributaria de la nueva ley de cumplimiento tributario; en materia de protección de datos personales: modelo de prevención de infracciones de la nueva ley de datos personales, etc.
Lo anterior requerirá, utilizar sinergias para no duplicar normativas y probablemente las normas de los sistemas de gestión nos pueden ayudar ahí.
2. Modelos de prevención de delitos efectivamente implementados, pero además adecuados.
La nueva de delitos económicos señala que para configurar una eximente de responsabilidad penal no es suficiente tener un programa de compliance “vivo” o efectivamente implementado, como frecuentemente se repetía en seminarios de la materia, sino que además deberá ser “adecuado” dice la norma.
¿Qué significa que sea adecuado? Que conforme a la naturaleza de la empresa, su giro, actividad, recursos, considere seria y razonablemente cuatro elementos que la misma norma señala: levantamiento de riesgos penales, mitigantes para esos riesgos, función de compliance con ciertas características y una evaluación periódica efectuada por un tercero que sea independiente y que posibilite la mejora continua.
3. Evaluación por tercera parte independiente y que posibilite la mejora continua.
Relacionado con lo señalado recién, resulta evidente que este año se ha ido instalando un mismo horizonte valorativo: para evidenciar un programa de compliance serio y real debemos centrarnos en un camino de mejora continua y un programa de compliance que no haya sufrido modificaciones en el tiempo puede dar cuenta de falta de gestión de los riesgos. Para detectar estos espacios de mejora surgen las evaluaciones de tercera parte.
De hecho, la Fiscalía de los Estados Unidos (conocida como DOJ por su siglas en inglés), por ejemplo, en la nueva versión de su Guía de Evaluación de Programas de Compliance, agregó este año una sección referida a las evaluaciones periódicas de riesgos emergentes a medida que evolucionan las circunstancias internas y externas que afectan el perfil de riesgo de la empresa.
Se desprende claramente del documento del DOJ, que una evaluación (fundamentalmente relacionada con los riesgos, se entiende) debe ser un proceso continuo y no algo que se haga una sola vez. Se podría argumentar que incluso un proceso anual debería complementarse con controles periódicos a medida que la empresa evoluciona y se aprenden las lecciones.
En efecto, una evaluación periódica por un tercero que además cumpla con criterios generales de independencia, debiera hacerse cargo de la identificación y mejor gestión de los problemas internos y externos emergentes. Por ejemplo, los nuevos riesgos penales que pudieren significar los nuevos negocios, clientes, nuevas normas, los incidentes, etc.
Algo parecido se exige de los mitigantes o controles que deben ser actualizados consultando a los colaboradores y conforme a las lecciones aprendidas, la nueva tecnología, entre otros.
Es importante destacar que la evaluación periódica efectuada por un tercero que sea independiente se ha impuesto como buena práctica en Chile no solo en materia penal, también en materia de consumidores, en materia de compliance tributario y en protección de datos.
4. Gestión de riesgos utilizando mejor información
Un tema clave que se refuerza este año es la asignación de recursos basados en riesgos. Para ello será imprescindible vincular los delitos con procesos riesgosos específicos. Los recursos, siempre escasos en materia de compliance, deben ser utilizados con un estricto enfoque basado en riesgos penales, aplicando mayor escrutinio a las áreas de mayor riesgo.
Y tratándose de riesgos, además, deberá acudirse a datos o a “la mejor información disponible”, como señalan las normas técnicas de riesgos.
5. Compliance officer con autonomía, independencia, recursos y mayor estatura.
La norma penal chilena usa la voz “uno o más responsables”, pero se recomienda tener alguien encargado de desempeñar la función de compliance al interior de la compañía con la suficiente independencia, esto es distancia respecto de las condicionantes del negocio y autonomía, que más bien se relaciona con la capacidad del compliance officer, encargado o responsable para actuar por iniciativa propia, sin necesidad de permisos o mandatos específicos.
¿Y los recursos? La nueva norma exige que la persona jurídica provea al o a los responsables de los recursos y medios materiales e inmateriales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y capacidad económica de la organización.
¿Y la estatura de la función? Sin duda uno de los elementos comentados durante el año fue la consecuente mayor estatura que se espera tengan los responsables de las áreas de ética y compliance en las empresas que se exprese en mejor nivel formativo, mayor experiencia previa relevante en cumplimiento, mayor nivel de renta y mayor presupuesto.
Las mejoras en los programas de ética y compliance que se han venido plasmando en el año 2024, permitirá a las organizaciones mejorar los entornos de integridad corporativa y acceder a mejores negocios y en condiciones más seguras. Parafraseando a una filósofa española, la empresa del futuro será una empresa ética, o no será.
El impacto de NAGA 73: Cambio de paradigma en el proceso de las auditorías en Chile. Por Paula Castro. https://t.co/3PNNFjCbEi
— Ex-Ante (@exantecl) December 23, 2024
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