Experto mundial en solución de disputas inversionistas-Estado: “El problema del arbitraje de inversiones es que es muy incoherente”

Jorge Viñuales ha trabajado 15 años como árbitro y abogado en tribunales ad hoc. “Chile es capaz de atraer inversión independientemente de la existencia de un tratado de inversiones o no”, dice en entrevista con Ex-Ante.

Quién es. El argentino Jorge Viñuales (1976) encabeza la cátedra Harold Samuel de Derecho y Políticas Medioambientales en la Universidad de Cambridge. Su currículo académico incluye el título de abogado en Argentina (Unicen) y Suiza (Friburgo), una maestría en ciencia política (U. Ginebra) y otra en relaciones internacionales (IHIED), ambas en Suiza también; una tercera maestría esta vez en leyes y finanzas internacionales por Harvard (EE. UU.), y todo coronado con un doctorado en filosofía política por Sciences Po Paris (Francia). Es un prolífico autor en sus especialidades.

• Viñuales fundó y dirigió el Centre for Environment, Energy and Natural Resource Governance en Cambridge, donde además es el coeditor general de una compilación de jurisprudencia sobre los fallos de arbitrajes ad hoc vistos por el Ciadi. Es una autoridad mundial en análisis de los arbitrajes por inversiones, pues además él mismo ha sido árbitro en una serie de disputas en los últimos años.

-El Estado de Chile ha sido demandado en seis casos en arbitrajes por disputas inversionistas-Estado sometidos al alero del Ciadi. Ha perdido uno, ha ganado en tres y hay dos pendientes de fallo. Pero la cantidad de laudos es menor a otros países, como Argentina o Bolivia. ¿Dónde situarías a Chile en un contexto más general?

-Las cifras que mencionas parecen ser bastante positivas para Chile. También hay una cuestión temporal muy importante, porque de algún modo el derecho y el arbitraje de las inversiones sorprendió a muchos Estados entre fines de los 90 e inicios de los 2000, sobre todo en casos de crisis. Se tiende ahí a tener un tipo de reclamos diferentes del que se tiene cuando no hay cambios bruscos.

-¿Cuáles son los problemas con los arbitrajes?

-Yo soy árbitro, soy counsel (abogado), soy experto. Trabajo en esto desde hace 15 años. De modo bastante iconoclasta, diría que el problema del arbitraje de inversiones es que es muy incoherente. Cada tribunal es formado para decidir un caso, y hay mucha contradicción entre los casos, inclusive en puntos relativamente básicos.

En derecho internacional uno puede llegar a decir que “esto está muy claramente resuelto de este modo”, pero conversando con gente que no viene del derecho internacional, que viene del derecho interno, del derecho administrativo, del derecho contractual, del derecho del comercio internacional, cosas que son evidentes desde el derecho internacional pueden no ser evidentes para otra persona. Eso crea mucho conflicto, porque uno tiene que argumentar lo básico y aun así a veces no es aceptable.

-La canciller Antonia Urrejola ha mencionado que “hay una inconsistencia entre la jurisprudencia de estos tribunales y sus fallos contradictorios”. Por lo tanto, ella tendría razón, ¿no?

-Sí, completamente. Hay mucha contradicción.

-También dijo que hay “falta de transparencia en los procesos”. ¿Es tal?

-No siempre. Depende del tipo de proceso. Hubo todo un esfuerzo para volver los procesos más transparentes, y la oposición para hacerlos más transparentes fue por parte de los Estados. ¿A qué se llama falta de transparencia?: a que no se conozcan los detalles. Pero eso también sucede a nivel contencioso judicial.

-¿Se mezcla con el temor a que haya demandas para inhibir a los Estados de tener un tipo de política?

-En realidad, lo que más molesta es que un contencioso de naturaleza relativamente pública -porque se están atacando políticas de Estado- pueda llegar a tener efectos importantes. Uno puede llegar a reclamar que el Estado, adoptando tal política pública por cualquiera sea la razón, violó un tratado comercial o un tratado de inversiones. Y eso puede llegar a costarle a un Estado muchísimo dinero por haber adoptado una política que era buena para el interés público: una política ambiental, de salud, de energía, de infraestructura, de protección del trabajo. Y el gran problema para mí reside en ese punto: hay decisiones de política pública, con un genuino interés público, y que aún así son atacadas.

-Eso pone en un muy mal pie a este mecanismo de solución de disputas.

-No quiero ser iconoclasta, pero yo creo que el arbitraje de inversión a un Estado le sirve únicamente si es para atraer inversiones. A partir del momento en que al Estado no le sirva para atraer inversiones, a menos que le sirva para proteger a sus propios inversionistas, no veo el motivo para contar con ello. De hecho, todavía no ha sido probado que los tratados de inversiones tengan un efecto significativo en la atracción de inversiones.

-¿Chile ya no necesitaría esos mecanismos?

-Creo que Chile es capaz de atraer inversión independientemente de la existencia de un tratado de inversiones o no.

-¿Dónde se solucionan las disputas en esos casos?

-Se solucionan en el foro doméstico -los tribunales estatales- o bien en el foro que establezca el contrato. Y en el foro del contrato uno puede decir también que sea arbitraje de inversión. No quiero parecer un iconoclasta; yo trabajo en esto, pero soy profesor ante todo: me parece que ha habido un problema en la dimensión entre contrato y tratado. Es decir, hay un inversionista que quiere ir a un país; por ejemplo, Chile. Entonces Chile saca una licitación pública sobre un trabajo en particular, con bases detalladas. Cuando los inversionistas presentan propuestas, tienen que aceptar de modo anticipado esos términos. Si a uno le adjudican uno de los contratos, hay una negociación más detallada.

El problema es que con estos tratados, el inversionista puede decir “OK, nosotros nos pusimos de acuerdo sobre todos estos puntos del contrato, pero yo no estoy reclamando por el contrato, sino por violación al tratado”. Utilizan del marco contractual lo que les parece útil y reclaman por violación del tratado. Eso me parece bastante injusto. Es uno de los problemas fundamentales del derecho a las inversiones, en que la realidad económica se toma en cuenta de modo selectivo; es la ficción de que hay dos cosas diferentes, el contrato y el tratado, a pesar de que el reclamo sea fundamentalmente el mismo.

-Apelando a los acuerdos bilaterales o a los capítulos de inversión de tratados comerciales, ¿suele haber demandas basadas en que no hubo “trato justo y equitativo”, o bien a que hubo “expropiaciones indirectas”? Ambos conceptos están incluidos en el CPTPP [TPP11] y han sido mencionados por las autoridades como elementos que podrían impedir políticas públicas en el futuro.

-Lo del trato justo y equitativo es el estándar más utilizado, pero no veo nada particularmente siniestro, injusto o macabro en esos términos. Vienen de una práctica bastante simple, que es que el Estado no puede abusar de su poder regulatorio. Cuando un inversionista extranjero va a un Estado e invierte e inmoviliza capitales dentro de esa jurisdicción, estas normas buscaban tratar de equilibrar esa asimetría. El problema es que, con el tiempo, se han atacado todo tipo de políticas, inclusive cosas que, si un nacional las atacara ante tribunales nacionales, no serían bajo ningún concepto una violación. Hay tribunales que han aceptado cosas inaceptables.

Para mí, algo muy problemático es la extensión de la cláusula de nación más favorecida a las cláusulas de solución de disputas. Otro elemento que me parece muy problemático es cuando un tratado dice “en caso de diferendo, se va a tener que litigar durante cierto período ante los tribunales nacionales”, y el tribunal de arbitraje lo pasa por alto.

Otro: cuando se empieza a inflar el concepto de expectativa legítima en el marco del estándar del trato justo y equitativo. Por ejemplo, se crean [demandas por] expectativas legítimas simplemente porque hay una ley. Eso me parece problemático, porque una expectativa legítima uno la puede crear cuando realmente hay un compromiso específico por parte del Gobierno con la cual uno puede contar.

-Lo de las expectativas legítimas quedó bastante reducido en el capítulo de inversión del CPTPP. Pero quizás la pregunta de fondo es otra: tratados como el CPTPP parecen congelados en el tiempo cuando uno observa el debate liderado por la Unión Europea de crear cortes permanentes para resolver este tipo de disputas inversionista-Estados. ¿Qué opinas?

-Yo estoy completamente a favor de cortes permanentes. No me va a volver muy apreciado por mis colegas en el mundo del arbitraje y me restará de trabajos…, pero a nivel de seguridad jurídica hay una gran diferencia entre un tribunal permanente, que sigue su propia jurisprudencia, y los tribunales ad hoc, que no.

A mí me ha pasado que me he apartado de una línea jurisprudencial: lo he hecho de modo muy deliberado, porque me parecía muy importante expresar lo que a mi entender el derecho realmente exige. Cuando para mí la línea jurisprudencial es incorrecta, en un punto específico, eso es legítimo, pero al mismo tiempo haciendo eso estoy contribuyendo a la falta de seguridad jurídica. Pero si uno tiene que mantener una seguridad jurídica solo por una acumulación de laudos que van en una dirección que a uno no le parece correcta, y con la cual uno tiene un problema, entonces hay un problema jurídico fundamental.

-Las actuales autoridades del Gobierno chileno tienen una estrategia de side letters para excluirse de estos mecanismos de solución de disputas con los otros signatarios del CPTPP. ¿Te parece que es el camino correcto?

-Me parece razonable. Focalizándonos en ese capítulo, la reflexión del gobierno chileno tiene que ser: “¿Necesito aceptar el arbitraje de inversiones para atraer inversiones?”. Si la respuesta es “no” o “no estoy seguro”, no tiene que aceptarlo. El resto se hará a través de tribunales nacionales o cláusulas contractuales de arreglo de litigios. No afirmo esto para ser provocador ni pretendo ser iconoclasta, pero hay situaciones en que el arbitraje de inversiones es muy positivo, como cuando los tribunales no son dignos de fe; no creo que sea el caso en Chile.

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