El Departamento de Justicia de los EE.UU. (DOJ) publicó el lunes 9 de junio de 2025 las nuevas directrices de aplicación de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, FCPA, por sus siglas en inglés.
Como es conocido, el 10 de febrero de 2025, la administración del presidente Donald Trump había pausado por 180 días la aplicación de la FCPA para garantizar que la norma no se “exceda de sus límites ni se abuse de ella de manera de perjudicar los intereses de los EE.UU.”.
El nuevo memo detalla el nuevo enfoque que tendrá la aplicación de esta famosa y temida norma anticorrupción. En efecto, el memo señala que los fiscales deberán centrarse en los casos en los que las personas hayan incurrido en conductas delictivas indebidas y no atribuirán irregularidades inespecíficas a las estructuras corporativas, cuidando dar la mayor celeridad posible a las investigaciones; y considerando las consecuencias colaterales, como la posible interrupción de las actividades comerciales y el impacto en los empleados de las empresas durante la investigación.
1. El foco de la FCPA será, ahora, la eliminación de cárteles y organizaciones criminales transnacionales
Esta es la gran amenaza, según el DOJ, y es consistente con la designación de organizaciones que se hizo el enero de 2025 y con la orden a la Unidad de la FCPA de la Sección de Fraude de la División Penal para priorizar las investigaciones relacionadas con el soborno internacional que faciliten las operaciones delictivas de los cárteles y las organizaciones criminales y desviar la atención de los casos que no involucran dicha conexión.
Resultará fundamental para decidir si se debe iniciar o no una investigación, saber si la conducta se encuentra asociado con las operaciones delictivas de un cártel o una organización criminal transnacional, si se utilizan lavadores de activos o empresas de fantasía vinculadas al lavado de activos para estas organizaciones o si se trata de conductas asociadas con funcionario públicos extranjeros que han recibido sobornos de las mismas.
2. Protección de empresas estadounidenses
Uno de los escenarios que había que aclarar es aquel que se produciría cuando el pago indebido perjudicara precisamente una empresa estadounidense. ¿Qué pasará si una empresa china, por ejemplo, se adjudica un gran negocio ilícitamente y la perjudicada es una empresa de los Estados Unidos?
El memo señala que el DOJ aplicará la FCPA buscando defender los intereses de empresas estadounidenses respetuosas del principio de legalidad y respeto de los mercados, identificando y priorizando la investigación y el enjuiciamiento de las conductas que más socavan estos principios.
Los fiscales deberán considerar es si la presunta mala conducta privó a entidades estadounidenses específicas e identificables de un acceso justo a la competencia o si resultó en un perjuicio económico a empresas o individuos estadounidenses específicos e identificables.
Lo mismo aplica para la aplicación de la Ley de Prevención de la Extorsión en el Extranjero, (FEPA), que penaliza la “demanda” del soborno internacional, en que los fiscales deberán considerar si alguna entidad o individuo estadounidense ha sido perjudicado por las exigencias de sobornos de funcionarios extranjeros.
La aplicación de la FCPA también se centrará en las amenazas más urgentes a la seguridad nacional de los Estados Unidos derivadas del soborno de funcionarios extranjeros corruptos que involucra infraestructura o activos clave, agrega.
En suma, las investigaciones se centrarán en sectores estratégicos para la seguridad de Estados Unidos: defensa, inteligencia, infraestructura crítica, constituyendo más que un instrumento de ética empresarial, un mecanismo para la protección de los intereses estadounidenses.
3. Conductas graves
La aplicación de la FCPA se centrará en las presuntas infracciones que presenten graves indicios de intención corrupta vinculada a individuos específicos, como pagos sustanciales de sobornos, esfuerzos probados y sofisticados para ocultar pagos de sobornos, conducta fraudulenta para promover el esquema de soborno y esfuerzos para obstruir la justicia. Para priorizar los casos que ameritan investigación por parte de las autoridades estadounidenses, los fiscales de la FCPA también deben considerar la probabilidad de que una autoridad policial extranjera competente esté dispuesta y sea capaz de investigar y procesar la misma presunta falta de conducta.
Por esto mismo, el memo dispuso que la aplicación de la FCPA no penalizará a los ciudadanos y empresas estadounidenses por prácticas comerciales rutinarias en otros países o pagos por facilitación.
En rigor la FCPA contiene una excepción para este tipo de pagos a diferencia de lo que ocurre en Gran Bretaña por ejemplo (UK Bribery Act).
En todo caso, se aclara, todo lo anterior debe entenderse siempre conforme a la naturaleza y la gravedad de los delitos y el efecto que pudiere tener el proceso en la disuasión de la conducta indebida, entre otros factores.
La orden también contempla priorizar los casos donde haya evidencia clara de conducta criminal individual, evitando imputaciones vagas a estructuras corporativas.
En suma, la gran norma anticorrupción (FCPA) no está muerta y la gran noticia es que se ha retomado su aplicación. Aunque la ruta es algo distinta, será importante estar especialmente atentos a su aplicación en los próximos meses.
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¿Se justifica hoy la aplicación del pilar contracíclico? Por Christian Larraín. https://t.co/Z2g8MwfOMR
— Ex-Ante (@exantecl) June 13, 2025
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