Marisol Peña y la tesis defendida por Carlos Peña: “Una Constitución no es lo mismo que el Código Civil, que él aplica normalmente”

La ex presidenta del Tribunal Constitucional (TC) y académica de la UDD, Marisol Peña, aborda críticamente lo planteado por el rector de la UDP, Carlos Peña, en dos columnas en El Mercurio, en las que el abogado considera que de ganar el Rechazo se obliga a repetir el proceso constitucional.

¿Qué le pareció la columna de Carlos Peña “Análisis constitucional del Rechazo?

“Me pareció una columna que no está escrita desde el punto de vista del derecho constitucional. El análisis constitucional debe ser distinguido del análisis político”.

-¿Tiene reglas la Constitución actual si gana el Rechazo?

“La Constitución actual tiene una sola regla clara si gana la opción rechazo y está en el inciso final del artículo 142, que consiste en sostener que continúa vigente la presente Constitución. Esa es la única regla explícitamente aplicable a la opción Rechazo en caso que triunfara”.

-Para el rector de la UDP esto implica que se puede repetir el proceso.

“A mi juicio no hay base para sostener que debieran aplicarse los artículos 130 a 143 de la Constitución, que fueron agregados por la reforma constitucional de la ley 21.200 del 2019 (que implementó el Acuerdo por la Paz Social). En primer lugar, ese párrafo, que se añadió como un párrafo segundo al capítulo XV y que se refiere a la reforma constitucional, partía de la base de que se requerían normas especiales para la sustitución total de la Constitución. En circunstancias que el artículo 127 que encabeza el capítulo XV, simplemente habla de reforma de la Constitución, sin distinguir entre reforma total o parcial. Por lo tanto, al tenor de esta interpretación, el Congreso está y estuvo siempre perfectamente facultado para promover tanto reformas a la Constitución vigente como para impulsar una reforma total de la Constitución. Pero, lamentablemente, esto no fue entendido por quienes promovieron la reforma constitucional del año 2019, que eran los gestores del Acuerdo por la Paz social y la nueva Constitución”.

-¿En en qué sentido no fue entendido?

“No fue entendido porque se sostuvo que lo que estaba escrito en la Constitución facultaba al Congreso solo para reformar parcialmente la Constitución. Por lo tanto, había que agregar reglas o disposiciones nuevas que permitieran cambiar totalmente la Constitución. Y esa fue una de las razones que llevó a introducir este segundo párrafo del capítulo XV. Contraria a esta tesis, puedo sostener y ejemplificar con el caso de la Constitución boliviana del 2009, que habla de reforma tanto si la Constitución se modifica total o parcialmente”.

-¿Qué implica?

“Cuando una Constitución habla de reforma de la Constitución no especifica en su texto, como lo hace la Constitución boliviana, si es total o parcial. Y quiere decir que no ha querido el autor de la norma distinguir. Y, por lo tanto, la primera consideración es que este segundo párrafo del capítulo XV, desde el punto de vista de la técnica constitucional, no era necesario. En cambio, si era necesario, bajo la inspiración de quienes firmaron el Acuerdo con la Paz, porque el Congreso de aquella época estaba deslegitimado. Entonces, lo que está implícito detrás de este nuevo párrafo agregado es que no se quiere, por ningún motivo, que sea el Congreso el que impulse la modificación total de la Constitución”.

-¿Eso tuvo que ver con la coyuntura?

“Esto tiene que ver con una circunstancia histórica de deslegitimación del Congreso que no tiene nada que ver con el actual, que fue elegido en noviembre de 2021. Por lo tanto, el fundamento que se tuvo para promover esa reforma constitucional incorporando un mecanismo de reforma total de la Constitución, hoy no existe. Un segundo punto es que la Ley 21.200 introdujo reglas que podrían haber sido perfectamente parte de las disposiciones transitorias de la Constitución, porque tienen que ver con fechas y plazos definidos. Por ejemplo, el artículo 130, que es el primero de este agregado, dice que 3 días después de la entrada en vigencia de este artículo, en diciembre del 2019, el Presidente de la República convocará mediante un decreto supremo exento a un plebiscito nacional para el 26 de abril de 2020”.

-¿Qué interpretación da ese párrafo?

“Todo esto viene a demostrar que fue un párrafo introducido en la parte permanente de la Constitución para regular una situación específica que podría haber formado parte de las disposiciones transitorias”.

Si ganara el Rechazo ¿estima hay que hacer todo de nuevo? ¿ya no serían útiles las reglas que corrieron para este proceso con la Convención Constitucional?

“Efectivamente no serían aplicables. Porque, a diferencia de lo que señala Carlos Peña, donde dice que las únicas reglas son las transitorias y la que dispuso el plebiscito de entrada, y que esas reglas no estarían vigentes, la verdad es que el artículo 130 que encabeza todo este párrafo agregado, establece una piedra de base, una columna vertebral para todo lo que viene después. Y esa columna vertebral consiste en el plebiscito nacional que se habría de llevar a cabo en el año 2020 y que finalmente se hizo el 25 de octubre”.

-La tesis que él defiende es que la ciudadanía ya se pronunció.

“Cuando se señala que el pueblo chileno ya se pronunció respecto de elaborar una nueva Constitución mediante una Convención Constitucional, no se tiene en cuenta que la piedra fundamental sobre la que esas preguntas del plebiscito se hicieron, tenían que ver con una situación absolutamente puntual: la realización de ese plebiscito en ese momento histórico. Y ese momento histórico ya pasó, se agotó, se extinguieron los plazos. Por lo tanto, todo lo que vino después -la convocatoria a elecciones de convencionales con escaños reservados, con participación de independientes, la instalación de la Convención y el desarrollo su trabajo-, no se puede aplicar porque estaba íntimamente unido a ese plebiscito que ya se agotó. En consecuencia, no puede replicarse constitucionalmente por segunda vez”.

También sostuvo que los constitucionalistas no han entendido las reglas…

“El mayor error constitucional en el que incurre es que basa su análisis en el hecho de que, aparentemente, los constitucionalistas no estaríamos considerando las reglas de la Constitución. Cuando nos llama a distinguir entre lo que es un análisis netamente constitucional y un análisis político, olvida que las constituciones son de suyo instrumento jurídico político, porque están llamadas a regular la organización de la sociedad. Por lo tanto, una Constitución no es lo mismo que el Código Civil que él aplica normalmente, porque es profesor de derecho civil. Las constituciones son instrumentos políticos sin perjuicio de contener normas jurídicas atendida la materia a la que se refiere. Pero lo que es más delicado es cuando parte preguntándose cómo resolvemos el problema del análisis constitucional, pues considera que en una Constitución solamente existen reglas. Pero sucede que las constituciones contemporáneas no están compuestas exclusivamente de reglas sino que, además, de valores y de principios. Y, por si fuera poco, son expresiones de la cultura y de las circunstancias históricas en que nacen”.

-¿Pero no es una decisión política las opciones en del plebiscito?

“Si uno considera que la decisión de un tema que es indudablemente político, que es el hecho de rechazar una propuesta que propone un nuevo un nuevo estilo de convivencia para Chile es solamente una regla, no considera que detrás de ese rechazo hay cuestiones profundamente democráticas. Y de valores que suponen que la ciudadanía se ha pronunciado en el sentido de valorar como fracasado el proyecto que se nos ha presentado. Eso genera la necesidad de que la Constitución no solo es desde las reglas, sino que desde sus valores y principios responde al problema”.

-Si ganara el Rechazo rige la Constitución actual. ¿Qué pasa si se quisiera hacer un nuevo proceso?

“Si triunfara la opción Rechazo, y dado que el artículo 142 señala que sigue vigente la actual Constitución, sucede que la también tiene un artículo, el 127, que señala que la reforma a la Constitución, sin distinguir si es total o parcial, puede ser iniciada por mensaje del Presidente de la República o por moción de cualquiera de los miembros del Congreso Nacional. Y será tramitada por el Congreso: la Cámara de Diputados y el Senado. A mí me parece que es la única conclusión lógica y posible, teniendo en cuenta además que el Congreso ya ha desplegado una voluntad positiva de modificar la Constitución vigente, aunque no sabemos todavía si en forma parcial o total, por la vía de ir rebajando el quorum”.

-¿Y si se quisiera promover otra Convención Constitucional?

“Tendría que hacerlo el Presidente de la República o cualquiera de los parlamentarios, pues son los que tienen iniciativa de reforma constitucional. Es decir, promover la reforma que debiera ser tramitada por este Congreso nacional, que no es el mismo, reitero, que el del 2019. Está recién instalado, desde noviembre del 2021. Y si la ciudadanía hubiera estado tan disconforme con la estructura del Congreso ¿no cree usted que el porcentaje de abstención electoral habría sido otra? Por el contrario. La gente acudió a las urnas y mediante su voto dio señales muy potentes, como la elección de fuerzas políticas nuevas. Esa es la vía institucional que únicamente corresponde.