Convención: La incertidumbre que abrió la aprobación de la restitución territorial indígena vía expropiaciones

El artículo sobre derecho territorial aprobado el miércoles por el pleno con los votos del oficialismo declara que el Estado garantiza el derecho de los pueblos indígenas a “sus tierras”, sin precisar cuáles son. Declara que deberá hacerse un catastro, pero sin aclarar si este zanjará la disputa sobre el universo de tierras que los pueblos originarios pueden reclamar. Permite las expropiaciones, pero sin fijar bordes como, por ejemplo, si éstas se limitarán a los terrenos donde haya títulos de dominio. Habla además de sus derechos a utilizar “recursos que tradicionalmente han ocupado”, sin definir a qué recursos se refiere ni tampoco el concepto de tradicional.

Qué observar: El pleno envió este miércoles al borrador constitucional el artículo sobre “Derecho a las tierras, territorios y recursos” que establece que el mecanismo preferente de reparación a los pueblos indígenas será la restitución de tierras. Explicita, además, una de las causales legales para realizar expropiaciones, despejando el camino para obtener la restitución por esa vía.

• Se trata del mayor logro de los 17 representantes escaños reservados —especialmente los 7 escaños reservados mapuches— en la Convención, que con esto vieron constitucionalizada la principal demanda por la que se sumaron al proceso.
• El pleno aprobó el artículo con los votos de las 3 coaliciones oficialistas —el Partido Comunista, el Frente Amplio y el Colectivo Socialista—, decisión que fue criticada desde el Colectivo del Apruebo, que acusó que se trató de una transacción para contar con los votos de los escaños reservados en el pleno del viernes donde se verán las características futuro Senado. Si el viernes no se obtienen los 2/3, la materia deberá ser resuelta por el Congreso, lo que es visto como un fracaso por los convencionales de la coalición del Presidente Gabriel Boric.
• “Era el precio que habían pagado a cambio del pago previo de las expropiaciones (…), los votos para el viernes del sistema político”, dijo el convencional Fuad Chahin (Demócrata Cristiano). “Me parece absolutamente poco serio y muy irresponsable”.
• El resultado obtenido el miércoles se sumó a la declaración de Chile como un estado plurinacional, al establecimiento de pluralismo jurídico, de autonomías territoriales indígenas y de escaños reservados indígenas en los organismos colegiados que ya habían sido sumados al borrador constitucional que será sometido a plebiscito el 4 de septiembre.

Las dudas sobre la norma aprobada: “El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos”, dice el primer inciso del artículo aprobado.

• Tierras sin definir: El jurista Jorge Correa Sutil, magister en derecho de la Universidad de Yale, advierte que “el Estado, al reconocer y garantizar los derechos de los pueblos y naciones indígenas a ‘sus’ tierras, no deja claro cuáles son ‘sus’ tierras”.
• ¿Quién es el dueño?: Pablo Fuenzalida, Ph.D. en Derecho de la U. de Bristol e investigador del Centro de Estudios Públicos (CEP), sostiene que la norma “abre preguntas a nivel legal respecto al actual esquema de tierras indígenas, por cuanto se reconocen como tales en algunas la propiedad de personas naturales indígenas. ¿Cómo se solucionará la tensión entre propietarios de tierras indígenas conforme a la ley vigente y estos nuevos propietarios sobre las mismas tierras? Lo mismo respecto de las comunidades indígenas ¿serán asimiladas a pueblos y naciones estas unidades de propietarios?”
• Catastro abierto: El siguiente inciso enumera instrumentos para su protección: “La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución”.
• “Un inciso distinto habla de la necesidad de hacer un catastro y regularización y demarcación. Si el Estado puede hacer el catastro y esas fueren y no otras las tierras indígenas, esto podría ser una esperanza de una política pública en la cual quedara claro, de una vez y para siempre, cuáles son las tierras y cuáles no son las tierras, el problema es que no están delimitadas y las tierras se han ido ampliando sobre la base del ejercicio de la violencia, y no de catastros públicos”, dice Correa Sutil. “La disposición no dice que son sus tierras conforme a los catastros públicos, dice simplemente sus tierras, entonces deja la duda y deja la posibilidad abierta a que sigan reclamándose tierras más allá del catastro”.
• Expropiaciones: “La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general”, dice otro inciso, explicitando uno de los requisitos para realizar expropiaciones: la utilidad pública.
• “En el caso de la expropiación, la innovación que hace este artículo respecto al régimen general que se propone en la materia es calificar derechamente como causa de utilidad pública la restitución de tierras, de modo tal que la legislación sobre expropiación no pueda desconocer esa causal expropiatoria. Pero no innova en nuevos títulos de dominio respecto a los actualmente existentes a nivel legal”, dice Fuenzalida.
• La redacción del inciso no delimita si las expropiaciones ocurrirán sólo en terrenos donde haya títulos de dominio. En sus indefiniciones, dice Correa Sutil, está el problema de una norma que podría haber sido positiva. “La expropiación la propuso ya Patricio Aylwin 25 años atrás en la comisión de Verdad Histórica y Nuevo Trato, porque el problema es que la compra significa que los propietarios también se hacen fuertes, no venden hasta que no suba el precio y mantienen focos de tensión imposibles”.
• Los recursos tradicionales: “Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”, dice el último inciso.
• “La regla que constitucionaliza el derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado exige que se encuentren en sus territorios, cuestión que requiere, primero, definir si son o no propietarios colectivos o iniciar un procedimiento de expropiación”, advierte el investigador del CEP.
• “¿Cuáles son los recursos? ¿Qué significa recursos? ¿Es distinto a tierras? Yo creo que ahí hay un artículo vago, peligroso, que puede provocar todo tipo de reclamos permanentes o de búsqueda de legitimidad en ese inciso”, dice Correa Sutil. “¿Son tradicionales porque se ocuparon en el siglo XVI? ¿Qué significa tradicionalmente? ¿Los recursos incluyen las tierras? ¿Entonces tenemos que irnos todos los que tenemos menos sangre de pueblos originarios? Porque lo ocupaban todo antes de la conquista española”.

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