El 17 de agosto recién pasado se publicó finalmente la Ley 21595, denominada Nueva Ley de Delitos Económicos, que constituye la mayor reforma que ha sufrido el derecho penal económico en muchos años.
Directores y ejecutivos de empresas se han mostrado especialmente preocupados de los efectos que pudiere tener la nueva ley en las responsabilidades penales individuales y de las empresas, especialmente porque podrían enfrentar penas privativas de libertad y multas que pueden empinarse por sobre los USD 200 millones.
Para evitar lo anterior, pero especialmente para prevenir incidentes, resulta fundamental contar con un programa de compliance penal efectivamente implementado, que considere, entre otras cosas, un compliance officer con la suficiente estatura.
En esta línea, algunas empresas han pensado en darle al compliance officer un asiento en los directorios, otorgándoles un estatus superior que le permita participar más activamente en la dirección estratégica de la organización.
Aunque esto puede parecer lejano en muchas empresas, lo que si es cierto es que las áreas de compliance han venido ganando estatura en el tiempo y la nueva ley de delitos económicos permite augurar un crecimiento de la función todavía más relevante.
En efecto, la existencia o inexistencia de un programa de prevención penal adecuado, puede significar mayores o menores riesgos, no solo de imputación penal a la organización, sino de prisión efectiva para los partícipes en el delito.
Este enfoque requerirá, como contrapartida, que los directores se planteen preguntas precisas para intentar poder cumplir con su responsabilidad de supervisar la efectividad del sistema de compliance.
En relación con la función de cumplimiento, un director o ejecutivo debiera preguntarse si el compliance officer tiene la suficiente antigüedad y estatura, es decir si quién ejerce la función tiene un adecuado nivel de preparación, experiencia y renta, por ejemplo. Es evidente que resulta difícil sostener que existe una preocupación real por los negocios limpios en las compañías cuando la función de cumplimiento -que pareciera ser clave hoy día- está en manos de empleados inexpertos, de bajo nivel dentro de la compañía y sin recursos adecuados.
Esto mismo se debe exigir de quien evalúa externamente el programa de compliance (la nueva ley exige que los modelos cuenten con evaluaciones periódicas de terceros independientes que generen perfeccionamiento o actualizaciones). Es decir, la alta administración deberá cerciorarse que se utilice un equipo de profesionales con experiencia previa relevante y comprobable en materia penal y gestión de riesgos, por mencionar algunas.
Y una de las cosas que debiera hacer un fiscal diligente en una investigación penal será indagar quién hizo la evaluación independiente, quién se entrevistó con los ejecutivos, quién tomó las pruebas y revisó materialmente los documentos, no sólo quién firmó el informe. Indagar si ese profesional desempeñando esa labor de revisión tenía suficiente experiencia para la función que desarrollaba, y si era independiente, puede resultar clave en la evaluación final en sede penal.
En suma, directores y gerentes deberán intentar evidenciar diligencia al supervisar la función de cumplimiento y para ello no bastará la sola formalidad de un informe, se requiere un esfuerzo adicional: demostrar preocupación efectiva y real preocupándose, entre otras cosas, de la correcta estatura de la función de compliance en la organización.
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