Por muy buenas razones el proyecto de Ley Mordaza ha sido objeto de un rechazo transversal. Sin embargo, enfrentamos la paradoja de que los medios penales actualmente disponibles no han producido -por sí mismos- el resultado que se espera de ellos. Y es que las filtraciones, especialmente en los procesos de alta connotación pública, siguen ocurriendo.
Una razón podría encontrarse en la técnica del compliance, del cumplimiento para la gobernanza pública.
Resulta indefendible que los periodistas puedan ser sancionados penalmente por publicar información que un tercero filtró. La labor de la prensa en las democracias modernas es justamente poner las acciones de los detentadores del poder ante el juicio de la opinión pública. Si se respetan los límites a la libertad de prensa, su ejercicio no debe ser objeto de reproche, menos aún penal, quien no ejecute ninguna acción antijurídica.
El que debe soportar la sanción es quien tiene sobre sí el deber de guardar secreto de la información a la que acceda en ejercicio de su función pública: el funcionario. La vulneración de ese deber ya tiene una sanción penal. Extender esa pena a los periodistas constituye un amedrentamiento químicamente puro pues penalizaría el comportamiento de quien no ha realizado ninguna conducta contraria a derecho.
El problema es que efectivamente son muy dañinas para la República las filtraciones de los expedientes mientras sean secretos. Una de las garantías para una investigación y un proceso racional y justo es la publicidad. Sin embargo, la evidencia ha demostrado que excepcional y temporalmente una cuota proporcional de secreto resulta necesaria para la correcta administración de justicia.
Entonces, la respuesta parece estar en proteger ambos valores al límite de las posibilidades que el ordenamiento pueda proveer. En lo que respecta a la protección del secreto de las investigaciones la solución podría ser el compliance público (técnicas de cumplimiento) y el control de acceso mediante el uso de tecnologías de la información.
Mirado desde fuera, puede constatarse que las investigaciones sobre las filtraciones ocurridas en el pasado próximo no han arrojado -al menos de momento- ni luces sobre lo ocurrido ni responsables de ello. Por ello no se corre demasiado riesgo de errar si se sostiene que filtrar información no demanda actualmente demasiadas dificultades ni impone costos significativamente altos para los que vulneran.
En ese escenario, es urgente que los órganos del Estado elaboren políticas estrictas sobre los compromisos que asuman ante la comunidad pública respecto del cuidado de la información secreta. Dichas políticas deben contener los roles que los agentes institucionales directos e indirectos tengan tanto en la gestión de los activos de información secreta. Entre esos compromisos no puede faltar la sensibilización periódica y seria del valor que tiene el cuidado de los datos secretos, lo mismo del daño que se hace a la República cuando se viola dicho secreto.
Tan importante como lo anterior, es que las operaciones que se realicen con esa información estén detalladamente expresadas en procesos escritos, que los gestores de esos activos puedan seguir con celo. Esto es crucial para dar eficacia a la regla de que el acceso sólo debe ser permitido a quienes tengan el perfil adecuado, es decir permitir el acceso a quien desarrolle una actividad de valor institucional para el cual acceder a la información sea imprescindible.
El anverso de esa regla es que el acceso sea cancelado cuando yo no sea necesario. La regla anterior no se puede operativizar en la actualidad sin el uso intensivo y permanente de las tecnologías de la información. De esa manera la gestión de toda la información secreta no sólo estará bajo un estricto control institucional, sino que además todo su uso quedará tecnológicamente registrado.
Finalmente, las agencias deberán designar un funcionario encargado de supervigilar el cumplimiento de estas reglas, de investigar su incumplimiento y proponer medidas para mejorar los procesos.
Hacer que la gestión de los activos de información secreta se encuentre bajo un estricto control operativo y que su uso deje registro mediante las tecnologías de la información, prevendrán la ocurrencia de filtraciones y desincentivarán el incumplimiento de la obligación de guardar secreto. Con ello no hará falta una Ley Mordaza.
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