Febrero 16, 2022

Arturo Fermandois y propuestas de la Convención: “Hay un deterioro creciente e incalculable de la certeza jurídica”

Marcelo Soto

El abogado constitucionalista y exembajador Arturo Fermandois piensa que existe una actitud de revancha en parte de la Convención: “Una cosa es modernizar el marco constitucional, profundizar la democracia en Chile y otra cosa es pensar que antes de 2022 este país no ha existido”.


-La primera jornada de votación aprobó casi todas las propuestas de la Comisión de Sistemas de Justicia, salvo dos. ¿Se lo esperaba? ¿Qué normas le parecen objetables?

-Una en particular me está produciendo cada vez más preocupación y es el deterioro creciente e incalculable de la certeza jurídica. En particular, afirmo esto porque una cosa es que la función jurisdiccional en el futuro de la nueva Constitución incluya un principio de interculturalidad, que consista en que deban tenerse presentes al ejercer jurisdicción, tradiciones, costumbres, prácticas propias de los pueblo originarios; y otra cosa muy distinta es imponer a la justicia un sistema plurijurídico. Esto es admitir que Chile como Estado unitario se va a regir por una multiplicidad de sistemas jurídicos, que es lo que sugiere el principio de pluralismo jurídico.

-¿Qué consecuencias, a su juicio, podría tener de ser aprobada?

-Este principio podría llevar a la coexistencia, en el extremo, de treces cuerpos generales legales, rigiendo a los chilenos: los 10 pueblos originarios, más los selknam, los chilenos más los extranjeros, los inmigrantes… Creo que con el principio de pluralismo jurídico y la norma aprobada de distintos sistemas de justicia, si bien puede perseguir un objetivo valioso, que es una mejor integración de los pueblos originarios, no se está calculando bien el daño que se va a infligir a un elemento vital para la convivencia en sociedad, que es el que los chilenos conozcan cuáles son las normas que los rigen y cómo serán juzgados ante ellas.

-Este miércoles se vota la propuesta de Formas de Estado, que incluye la figura de Estado Regional. ¿Esto podría complicar aún más la institucionalidad?

-Si al cuadro de castigo de la certeza jurídica que genera el principio de “pluralismo jurídico”, se agrega una posible aprobación de asambleas legislativas regionales, con poco esfuerzo de diseñar un sistema que resuelva los conflictos de competencia, el resultado será un cóctel ininteligible de normas y la consiguiente inseguridad sobre cuáles son los derechos y deberes de la gente.

-Uno de los puntos más cuestionados de las normas de la Comisión de Sistemas Justicia es la eliminación del fuero de los jueces. ¿Cuál es su postura?

-Hay elementos que chocan con la tradición constitucional chilena y comparada, que son graves, en especial, precisamente, la norma aprobada sobre eliminación del fuero de los jueces. El fuero es una garantía procesal básica, que impide que un magistrado sea ordenado detener por quien tiene el control de la policía, sin antes haberse ponderado por otro tribunal la plausibilidad de la acusación que se le haga. Este es un mecanismo que tiene cientos de años en el derecho constitucional comparado y persigue resguardar pilares centrales de la independencia de la justicia. La eliminación del fuero no me la explico y la considero un retroceso para un estado democrático de derechos.

-¿Qué rescata de la votación de los convencionales de la madrugada del martes?

-Rescato que primó la sensatez en dos elementos críticos: uno referido a las sentencias de la Corte Suprema y otro en materia de inamovilidad judicial. Respecto de lo primero, veo como una buena señal que no se haya obtenido el quórum de dos tercios para reducir todo valor a las sentencias de la Corte Suprema, las que en la propuesta que venía de la Comisión, quedaban sujetas a ser revocadas por cortes internacionales. Esto habría sido un tiro de gracia a la soberanía jurisdiccional de Chile.

Y en relación a la inamovilidad judicial, afortunadamente no primó en la votación la idea de admitir que las leyes les fijaron plazos a los jueces, algo que atenta contra su independencia, como lo he explicado en relación al derecho comparado constitucional más prestigiado. En las democracias líderes europeas, el juez ordinario es inamovible y no está sujeto a plazo.

-¿Cree que las normas aprobadas puedan mejorarse en el proceso que queda?

-Pienso que la Convención debe perfeccionar, si bien no definitivamente corregir, algunas de las normas aprobadas anoche. Confío en que van a tener un mejoramiento en la votación en particular. Creo que, pese a que algunos artículos obtuvieron mayorías sorprendentemente altas, no se puede descartar que la sensatez prime en algunas de las normas polémicas que he comentado. En la discusión en particular habrá tiempo para sopesar el daño a la certeza jurídica que producen algunos de los principios y preceptos aprobados en general. Recordemos que a nivel de Congreso Nacional las votaciones en particular son una oportunidad para muchas veces acoger otras miradas y perfeccionar la norma.

-En general, ¿cuál es su evaluación del proceso constituyente?

-Con miras al breve plazo que resta, hay que pensar en el objetivo de este proceso constituyente, que es convocar a la ciudadanía a una Constitución que tenga viabilidad de ser aprobada en el plebiscito de salida, que interprete a mayorías transversales de forma que asegure su estabilidad y respetabilidad. Desde esa perspectiva, pienso que la Convención tiene que corregir el rumbo y evitar la tentación de fraguar un refundación radical que se aleje o desconozca nuestras tradiciones jurídicas más profundas y centenarias.

-¿En qué sentido?

-Una cosa es modernizar el marco constitucional, profundizar la democracia en Chile y otra cosa es pensar que antes de 2022 este país no existe o no ha existido. Parece que una parte de la Convención cree que lo que existe merece ser rehecho a modo de revancha. Pienso que una tentación como esta puede frustrar el objetivo de quienes convocaron  e invitaron a la ciudadanía al proyecto constituyente hace dos años.


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