Las organizaciones en Chile están empeñadas por estos días en adecuar sus programas de cumplimiento penal con miras a la entrada en vigencia del nuevo texto de la Ley 20393, norma que consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ahora, por más de 200 delitos y que comienza a regir en septiembre de 2024.
Uno de los elementos fundamentales del sistema de imputación lo constituyen los programas de prevención de delitos, que, efectivamente implementados, pueden permitir que las organizaciones se eximan de responsabilidad penal cuando, en la medida exigible a su objeto social, giro, tamaño, complejidad, recursos y a las actividades que desarrolle, considere seria y razonablemente algunos aspectos: levantamiento de riesgos, controles, función de compliance y evaluaciones por tercera parte.
Uno de los elementos fundamentales, entonces, lo constituye la designación por parte de la empresa, de uno o más sujetos responsables del modelo, con independencia, autonomía, con recursos y medios materiales e inmateriales necesarios para realizar adecuadamente sus labores, en consideración al tamaño y capacidad económica de la persona jurídica, dice la norma.
Un modelo adecuado requiere desde su diseño y fundamentalmente en su implementación que el o los responsables (oficial de cumplimiento, encargado de prevención o encargado de esa función) actúe con la autoridad y estatura necesarias.
Para ello es importante indagar cómo se estructura el programa de cumplimiento. Es decir, si la función de cumplimiento cuenta con personal y recursos suficientes.
En esta materia puede resultar ilustrativo revisar si los responsables del cumplimiento tienen suficiente experiencia (seniority) dentro de la organización; si se cuenta con recursos suficientes, esto es, personal para llevar adelante las auditorías, documentación y análisis, y si existe suficiente autonomía de la función de cumplimiento, representado normalmente en acceso directo al directorio, comité de auditoría u otro comité de directores mandatado.
Este factor dependerá, sin duda, del tamaño, la estructura y el perfil de riesgo de la compañía en particular. Las grandes empresas generalmente deben dedicar más operaciones formales y mayores recursos que una pequeña organización. Una pequeña empresa puede depender de menos formalidad y menos recursos, pero en todo caso se espera un oficial de cumplimiento empoderado dentro de la organización.
Además de los recursos resulta importante evaluar también la calidad y experiencia del personal involucrado en el cumplimiento, de tal manera que permita presumir capacidad para comprender e identificar las transacciones y actividades que representan un riesgo potencial.
Un aspecto que suele ayudarnos a evaluar la función de compliance consiste en comparar esta función con otras funciones estratégicas en la empresa en términos de estatura, niveles de renta, títulos, línea de reporte, recursos y acceso a la administración.
¿Usted dice que compliance y la ética en los negocios son claves en la empresa? Puede bien, sería bueno revisar si quién ejerce esa función tiene una remuneración acorde con la de un ejecutivo de nivel estratégico.
Otro punto interesante que podría examinar un fiscal el día de mañana es la tasa de rotación del personal de cumplimiento, que puede deberse- usted ya lo imagina- al bajo nivel de renta, a la falta de apoyo o a la falta de importancia del rol.
Es evidente que resulta difícil sostener que existe una preocupación real por los negocios limpios en las compañías, cuando la función de cumplimiento -que pareciera ser clave- está en manos de empleados inexpertos, de bajo nivel dentro de la compañía y sin recursos adecuados.
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