Arturo Fermandois y elección de Fiscal Nacional: “No sería bueno que se perciba que el mecanismo conduce una y otra vez al fracaso”

El abogado y ex embajador en Estados Unidos, tiene una posición crítica sobre la elección del Fiscal Nacional. No por la calidad de los candidatos, sino por el mecanismo. “Simplemente mi preocupación es de derecho público, frente a la disyuntiva que hay en caso de que llegara a fracasar la nominación de doña Marta Herrera”.

-¿Cuáles son tus dudas o aprensiones sobre la elección del Fiscal Nacional?

-No me voy a referir a cuál será el mejor candidato y la mejor carta para servir a un cargo tan relevante.

-¿No tienes un candidato?

-No tengo un candidato. Simplemente mi preocupación es de derecho público frente a la disyuntiva que hay en caso de que llegara a fracasar la nominación de doña Marta Herrera. Por cuanto, se han manejado dos tesis en ese caso. Una, la expresó la Corte Suprema a través de su vocera en el sentido de que no correspondería iniciar un nuevo concurso, reseteando, por decirlo así, la terna que quedara.

La Corte sostuvo que no hay una causal legal para el efecto y que los candidatos que quedan en la terna tienen la legítima expectativa de aspirar a su nombramiento y continuar en carrera.

-En el Congreso se ha manejado otra tesis distinta.

-Efectivamente. En el sentido que correspondería resetear la actual quina y conformarse otra nueva quina. Entre estas dos tesis, independientemente de lo que se resuelva respecto al candidato, lo que me preocupa para futuros nombramientos y en general para la posición del derecho público con situaciones análogas, es que se interprete que los candidatos que pierdan en las ternas o quinas no tengan derecho alguno a continuar. Eso me preocupa, porque significaría negar que en el derecho público, sí hay legítimas expectativas que se protegen en estos procedimientos y en otros. Por ejemplo, los procedimientos concursales o los procedimientos de licitación pública.

-¿Qué consecuencias tendría esto según tu punto de vista?

-Si se resetea la terna, se instalaría un precedente respecto de que, en caso de no obtenerse la mayoría en el Congreso a nombramientos análogos, los derechos de quienes están aún en las quinas o ternas, no tienen valor ante el derecho público. Y eso, podía ser equivocadamente trasladado a situaciones propias de las licitaciones públicas o de la contratación administrativa.

-¿Habría un problema de expectativa?

-En ese sentido me preocupa, porque en Derecho público sí existe el principio de confianza legítima y se protege la legítima expectativa de quien aún no recibiendo un nombramiento o, en el caso de una licitación pública, no otorgándose aún un contrato, tienen la legítima expectativa de llegar a tal posición. Y a menos que la ley prevea una causal, para que esa expectativa se cierre o se pierda, creo que no sería sano para el derecho público operar de la forma que estamos viendo.

-¿Sería discriminatorio?

-Claro. Me parece que técnicamente habría  una discriminación arbitraria, si el sistema político opera desacreditando las ternas, ante el primer revés en el Congreso. Y a menos que la ley defina otra forma de proceder, las personas que subsisten en las termas o quinas, y son eliminadas de la competencia por una actuación así; estarían siendo discriminadas arbitrariamente en relación a todo lo demás que han tenido derecho de permanecer en ellas. Esa es mi opinión.

-¿Y cómo has visto en general este proceso de elección de Fiscal Nacional que ha costado harto?

-Como todos los nombramientos de cargos importantes es un test. Una prueba del funcionamiento de las instituciones. Creo que el hecho de que no se obtengan mayorías inmediatas en el Congreso forma parte de las reglas del juego. El ideal sería un nombramiento fluido y que se seleccionen candidatos que gocen de respaldo en el Congreso. Pero no será la primera vez ni será la última en que en que ocurran ajustes. Y recuerdo que esto ha sucedido con el Banco Central, ha sucedido con la misma Corte Suprema y es parte del juego democrático de las instituciones.

-¿Pero piensas que hay vacíos en este mecanismo?

-Me gustaría que la ley pueda siempre detallar al máximo las situaciones posibles con estos nombramientos para evitar incertezas o salidas equivocadas.

-¿Están siendo perjudicados algunos candidatos?

-No, si se sigue la correcta interpretación.

-¿Necesita ajustes el sistema de designación de Fiscal Nacional?

-Me parece que está bien logrado en el sentido de que existe intervención de los tres poderes de Estado. Lo que siempre es sano recomendar es que las decisiones se vayan tomando, por un lado, en relación al mérito y también a su factibilidad política, porque no sería bueno que se perciba que el mecanismo conduce una y otra vez al fracaso.

-¿Qué podría pasar si fracasa una y otra vez?

-Surgiría la legítima inquietud que el sistema de nombramiento hay que modificarlo, pero creo que aún no hemos llegado a ese punto. Es solo una advertencia.