Arturo Fermandois: “Todos los poderes de Estado debiesen evitar un descalabro en la salud”

El abogado Arturo Fermandois hizo un informe que concluyó que la mutualización (que estima la deuda de las isapres en U$ 451 millones, sin la cual sube a U$ 1.000 millones, como propone el gobierno) “no vulnera la separación de funciones ni la independencia judicial”. Es una discusión clave en la llamada ley corta de salud y en esta entrevista Fermandois analiza sus alcances constitucionales.

 -¿Cuáles son las principales conclusiones de tu informe?

-La conclusión principal del Informe consiste en comprobar que, en materia de salud, la protección constitucional de la independencia judicial, y del principio constitucional de separación de funciones, no impiden al Congreso Nacional modificar las reglas que determinan el precio del contrato de seguro de salud, aun cuando esto haya sido materia de uno o más juicios. Tal potestad del legislador se refuerza si sólo dispone hacia el futuro.

-El gobierno se ha opuesto a la mutualización por una “razón jurídica” según el ministro Luis Cordero, porque de esa manera no se estaría cumpliendo el fallo. ¿Es un error de diagnóstico?

-El cumplimiento de los fallos judiciales es un pilar del estado constitucional de derecho; protegerlo jamás va a ser un error. Pero ocurre que en este fallo (Caso Isapres, 22 de noviembre de 2023), la Sentencia no ordena pagos específicos, ni tampoco declara a firme la existencia de excesos de cotizaciones, sino que los considera sólo una eventualidad, delegando a la Superintendencia −en aplicación de la Tabla Única de Factores de la Circular IF/N°343 de la Superintendencia de Salud, de 11 de diciembre de 2019− la determinación de su concurrencia y montos.

Por una parte, el tenor literal del N°7 de la parte resolutiva de la sentencia así lo advierte, cuando considera sólo como un evento los “excesos” recibidos por las Isapres, a resolverse por la Superintendencia, y no los declara como ciertos.

Aquí hay una frase clave de la sentencia, que es la siguiente: “en el evento que… determine un precio final del contrato inferior al cobrado y percibido por la recurrida…”. Es decir, no da por cierto el exceso percibido por la aseguradora, aunque sí efectivamente declara que la Isapre aplicó ilegalmente la tabla de factores de riesgos.

Pero, por otra parte, la Corte también advierte que un recurso de protección -por su naturaleza procesal- no es apto para declarar obligaciones precisas de cómo serían las restituciones, según lo estampa expresamente en considerando 28°.

-¿La mutualización no vulnera la separación de funciones ni la independencia judicial?

-La Mutualización de riesgos, que la literatura norteamericana llama “risk pooling”, es un tema muy técnico, propio de la industria de los seguros. Yo no soy experto en seguros, pero pude comprobar fácilmente que es correcta la conclusión de la Comisión Técnica en su informe a la Comisión de salud del Senado. La mutualización de riesgos es consustancial a los contratos de seguros de salud. Así lo afirma importante doctrina en Chile y en el extranjero (Delgado, 2020; Rodríguez-Pardo, 2012; Heras, Davies and Carrin, 2022).

Pero además la lógica de la misma Sentencia respalda esta idea. Al declarar ilegales las tablas de factores utilizadas por la Isapre recurrida, la razón de fondo consiste en no mutualizar suficientemente los riesgos asociados al contrato de salud (al distinguir por sexo, y excesivamente por tramo etario, como lo dicen los considerandos  21° a 25° del fallo que analicé).

Con estos antecedentes, me parece que la mutualización no es un mecanismo vedado para cumplir con la Sentencia y su eventual utilización en una norma legal no vulnera la separación de funciones ni la independencia judicial (artículos 4° y 6° de la Constitución).

-Hay una discusión constitucional sobre el margen que tiene el Congreso para resolver el problema. ¿Qué observas en esta discusión?

–Esta discusión es legítima, porque debe profesarse máximo respeto a la independencia judicial, separación de poderes y ahí está la prohibición constitucional de que el Congreso se avoque a causas pendientes o reviva procesos ya terminados por cosa juzgada (art. 76° de la carta Fundamental).

Pero este texto no puede interpretarse como un congelamiento definitivo de las facultades legislativas cuando se ha emitido un fallo en una materia determinada (especialmente la de disponer fórmulas de aumento del precio de los contratos de salud), ya que ello sería contrario a los orígenes del precepto, al texto de la sentencia a los fallos del Tribunal Constitucional y al derecho comparado en este crucial aspecto.

-La sentencia de la Corte ordena que los planes no pueden subir. ¿Qué consecuencias tiene esto?

-En primer lugar, el fallo sólo prohíbe las alzas por aplicación de la Tabla de Factores de la Circular N°343, y no por otras causas, como lo sería una nueva ley. Adicionalmente, la sentencia aplica el derecho vigente al momento de su dictación (que permite alzas sólo en razón de la mencionada Tabla), de lo cual no puede inferirse una pretensión de limitar el derecho futuro (i.e., nuevas causas de aumento del precio del contrato de salud).

La sentencia de la Corte efectivamente ordena que los planes no podrán subir, pero lo hace bajo el supuesto de la tabla de riesgos respectiva, aprobada por la resolución de la Superintendencia. El tema es el siguiente: si esa tabla cambia o si la ley dispone otra tabla de riesgos u otra forma de calcularla, el plan puede subir.

-¿Cómo ha sido el papel del Tribunal Constitucional al respecto?

-Hay que considerar que el Tribunal Constitucional en Chile ha sido más bien flexible al interpretar el artículo 76°. Ha validado la potestad del legislador para alterar atribuciones y facultades de las partes y del tribunal en cuanto no sustituyan al juez, ello incluso durante un litigio pendiente (STC rol N° 15). También ha declarado que las leyes interpretativas de otros preceptos legales aplicables al juicio no pueden considerarse como un avocamiento a juicios pendientes (STC rol N° 217).

Por último, es interesante como en países altamente democráticos la separación de poderes no se interpreta como un congelamiento de los Congresos en materias que han sido falladas.

-¿Por ejemplo?

-La Corte Suprema norteamericana ha resuelto que, si bien el Congreso no podría fallar por sí mismo un asunto que es competencia judicial, o instruir al juez cómo hacerlo, o revivir juicios concluidos (United States v. Klein), sí podría modificar las normas sustantivas que deciden un caso, incluso ya iniciado y pendiente (Markazi v. Peterson; Patchak v. Zinke; Congressional Research Service), cuestión que ha sido confirmada, en forma matizada, por la doctrina (Zoldan, 2022).

-¿Crees que hay un ideologismo en el Gobierno que impide avanzar? ¿También en la oposición?

-La Constitución ordena al Estado en el mismo artículo 1° proteger a la población y a la familia. Todos los poderes de Estado debiesen hacer el máximo esfuerzo transversal para evitar un descalabro en la salud, recurriendo a los legítimos instrumentos de que disponen, en el marco de la Constitución.

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